最全梳理：知识产权惩罚性赔偿实务要点（附检索报告） | iCourt
作者：张尧、朱思衡、樊一鸣
来源公众号：诉讼最前沿
单位：上海虹桥正瀚律师事务所
随着我国对知识产权保护工作的日益重视，知识产权惩罚性赔偿制度作为一种“惩戒”制度，也逐渐通过立法确立。《民法典》第 1185 条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”意味着在我国知识产权侵权领域全面引入惩罚性赔偿制度。
但在现有的知识产权损害赔偿体系下，如何把握惩罚性赔偿制度的适用和判赔仍需司法实践进一步探讨。
本文将结合 2021 年 3 月起最高院陆续发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》、《侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例》、《<关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释>的理解和适用》，以及目前司法实践中适用惩罚性赔偿的案例，通过以下 8 问，为各位读者梳理知识产权惩罚性赔偿制度的基本要点。
Q1：什么是惩罚性赔偿？
A1：惩罚性赔偿是一种区别于“弥补性”赔偿的加重/惩戒性赔偿制度。
在中国大陆现行法律体系项下，民事损害赔偿责任往往遵循“填平原则”，其本质是以弥补权利人损失为根本目的。
而惩罚性赔偿则是一种特殊的民事责任形式，是指由人民法院根据被侵权人的请求，依法作出赔偿数额超出实际损害数额的判赔。
其实际是一种加重赔偿，是在损失弥补之外，对侵权人进行处罚以防止将来重犯，同时也达到惩戒侵权人的目的。
Q2：知识产权惩罚性赔偿
与其他赔偿制度的关系
A2：1.知识产权惩罚性赔偿应以一般补偿性损害赔偿存在为前提
《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称“《解释》”）第五条明确作为惩罚性赔偿基数的“实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益、许可使用费”本质系补偿性损害赔偿数额，一般为相对确定或可计算、估算数额。
因此，笔者认为若无补偿性损害赔偿请求权，则不发生惩罚性赔偿，惩罚性赔偿不能单独存在。
2.知识产权惩罚性赔偿与法定赔偿应择一适用
《解释》第五条并未将法定赔偿列入惩罚性赔偿的计算基数，其内涵即为排除法定赔偿与惩罚性赔偿的同时适用。
对此笔者理解法定赔偿适用的前提系因补偿性损害赔偿数额无法明确界定，故法院在综合考量当事人主观过错、侵权情节等情况后，在法定赔偿范围内对赔偿数额进行酌定。
因此法定赔偿实际上带有一定的惩罚性因素，若在适用法定赔偿同时再适用惩罚性赔偿，则将过度加重侵权人的损害赔偿责任。
Q3：知识产权惩罚性赔偿的适用范围？
A3：适用于《民法典》第一百二十三条规定的所有知识产权类案件。
《解释》第一条规定，“原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理”。
《民法典》第一百二十三条就知识产权的范围作出了规定，分别为“七类+兜底条款”：
（一）作品（著作权）；
（二）发明、实用新型、外观设计（专利权）；
（三）商标（商标权）；
（四）地理标志；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。
因此，理论上对于上述七类明文列举的知识产权专有权利均有适用惩罚性赔偿的空间。
Q4：知识产权惩罚性赔偿的主张时间
以及法院能否依职权适用？
A4：应当在一审法庭辩论终结前提出，且法院不可依职权适用。
根据《解释》第一条，惩罚性赔偿的适用应以原告主张为前提条件，法院不得依职权适用。
根据《解释》第二条，原告主张惩罚性赔偿最晚时间为“一审法庭辩论终结前”，如原告在二审中增加惩罚性赔偿诉请，人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
笔者理解该立法逻辑系认为惩罚性赔偿系独立的一项诉讼请求，故参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（ 2020 修正）》第三百二十八条[1]有关二审中增加诉讼请求及提出反诉”的处理方法。
Q5：知识产权惩罚性赔偿适用标准
之“故意”如何认定？
A5： 首先，《解释》第一条明确“商标法”、“不正当竞争法”规定的“恶意”=“故意”，以统一知识产权法律体系中对于主观标准状态。
其次，根据《解释》第三条[2]，其采用的是“概括定义+不完全列举”的方式就主观标准“故意”的认定标准进行规定。
概况定义：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。
司法实践案例：结合我们大数据检索案例的情况，司法实践中以下情况法院也可能考虑将其认定为存在侵犯知识产权的“故意”：
Q6：知识产权惩罚性赔偿适用标准
之 “情节严重”如何认定？
A6：根据《惩罚性赔偿解释》第四条[3]，客观标准“情节严重”的认定同样采取“概括定义+不完全列举”的方式。
概括定义：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。
司法实践案例：结合我们大数据检索案例的情况，司法实践中以下情况法院也将其仍定为构成“情节严重”：
Q7：知识产权惩罚性赔偿数额计算基数的确定
A7：1.计算基数的确定及计算方式
根据《解释》第五条第一款，一般而言，惩罚性赔偿基数为“原告实际损失数额、被告违法所得数额或侵权所获利益”。
但事实上，在实务中，前述数额往往并非是可由证据直接证明的明确数据，需要法院结合原、被告提交的财务数据、销售数据、宣传内容、利润贡献率、侵权程度、侵权行为与损失之间的因果关系等酌情计算或估算。
在此之前已有许多司法实践案例以此方式进行赔偿金额的确认：
此外，各部门法对于计算基数“原告实际损失数额、被告违法所得数额或侵权所获利益”适用的先后顺序规定各不相同，因此先后顺序的适用应当分别依据各部门法具体规定确定。
2.计算基数可包括许可使用费
根据《解释》第五条，“实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益“均难以计算的，法院可参照该权利许可使用费的倍数合理确定。
司法实践中也已有部分案件使用许可使用费作为惩罚性赔偿的计算基数，如广东省高院在（ 2017 ）粤民终 2347 号、（2019）粤民再 147 号两案中均使用商标许可费作为损失赔偿的数额，并在此基础上进一步确定惩罚性赔偿金额。
3.计算基数不包括合理开支
《解释》第五条[4]明确惩罚性赔偿数额计算基数的原则为不包括“原告为制止侵权所支付的合理开支”，与《中华人民共和国著作权法（ 2020 修正）》（下称“著作权法”）、《中华人民共和国商标法（ 2019 修正）》（下称“商标法”）、《中华人民共和国专利法（ 2020 修正）》（下称“专利法”）、《中华人民共和国反不正当竞争法（ 2019 修正）》（下称“反不正当竞争法”）把合理开支排除在计算基数之外的规定一脉相承。
但与此同时，该款留有但书“法律另有规定的，依照其规定”，主要所指的例外规定即指《种子法》第七十三条，关于将合理开支包含在计算基数之内的规定。
4.被告故意不配合举证，法院可以参考原告主张及证据确定基数
对于惩罚性赔偿计算基数，在原告尽到必要举证义务，而与侵权行为相关的账册资料由侵权人掌握的情况下，《解释》第五条明确法院可责令被告提交。
如被告拒不提交的，法院可以参照权利人主张和提供的证据确定惩罚性赔偿数额的基数。
5.填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算
根据《理解与适用》需要指出的是，填平性赔偿数额和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。
也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为 1 倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。
Q8：惩罚性赔偿数额倍数的确定
A8：1.惩罚性赔偿数额倍数的考虑因素
根据《解释》第六条第一款，人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。
同时该条第二款之处，因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。
此外，倍数的确定应当参照各部门法确定。经梳理，我们发现各部门法关于倍数范围的确定略有不同，《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》均规定 1-5 倍的赔偿，《种子法》则规定 1-3 倍的赔偿。
2.倍数不一定是整数
由于确定倍数时需要综合考虑前述各因素，若强制要求必须为基数的整数倍，无异于限制了法院在个案中认定损害赔偿金额的精确性。
实践中，也已经有多起惩罚性赔偿的案例以非整数倍作为最终判决结果。
结语
引入和落实知识产权惩罚性赔偿制度，提高侵权赔偿数额是加大侵权惩处力度的手段之一，对于屡被故意侵权所扰的权利人，惩罚性赔偿制度的建立及完善，无疑能够进一步激发起创新力。
但同时，赔偿数额越高与知识产权保护力及效果并非完全划等号，惩罚性赔偿作为一种惩戒措施，应当用之有度、用之有据。
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[1]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第三百二十八条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
[2]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；（六）其他可以认定为故意的情形。
[3]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；（二）以侵害知识产权为业；（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；（四）拒不履行保全裁定；（五）侵权获利或者权利人受损巨大；（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；（七）其他可以认定为情节严重的情形。
[4]《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条：人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。 前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。 人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。