运逵·精解读 结合行政复议案例浅谈对新《行政处罚法》中“不予行政处罚”和“可以不予行政处罚”的理解适...

程娟   律师

业务一部实习律师，擅长行政法律业务。

引言

新《行政处罚法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议于2021年1月22日修订通过，自2021年7月15日起施行。新《行政处罚法》第三十三条规定了“不予行政处罚”和“可以不予行政处罚”两种情形，此条款是基于监管目的而对行政处罚法定原则的调整，是合理原则、过罚相当原则、惩罚与教育相合原则的综合体现。那么，在行政复议实际工作中，应当怎样准确地理解，恰当地运用，在此作一浅析。

案例

举报人举报某食品公司生产的产品“甜米酒”标签营养成分表中蛋白质虚假注为15%，不符合《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）第3.4项的规定。某食品公司承认该违法行为，立即召回问题产品并及时修改产品标签标识。经核查，某区市场监督管理局认定案涉产品营养成分表中标识的蛋白质含量为2.7克/100克，营养素参考值应标识为5%，而某食品公司误将其标识为15%，该行为违反了《食品安全法》第六十七条第一款第（二）项的规定。鉴于被投诉举报人非主观故意，其错标蛋白质含量未对食品安全产生影响，也未误导消费者，其违法行为轻微且及时进行了纠正，未造成危害结果，根据《行政处罚法》的规定，某区市场监督管理局决定对某食品公司不予行政处罚。举报人不服，故提出行政复议申请。

本案的争议焦点：某食品公司违法行为事实清楚，证据确凿，某区市场监督管理局作出“不予行政处罚”的决定，能否得到行政复议机关的维持。

法律依据

新《行政处罚法》第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

对新《行政处罚法》中“不予行政处罚”

和“可以不予行政处罚”的理解适用

一、关于“不予行政处罚”的理解适用

新《行政处罚法》规定两种应当不予行政处罚的情形：

第一，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。无论当事人是否初次违法，只要同时符合以下三个条件，都应不予行政处罚：违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果。“改正”，可以是当事人主动改正，也可以是在执法部门责令限期改正下的被动按期改正。什么情形属于违法行为轻微，什么情形属于及时改正，有些已被法律条款明确规定，有些已在全国各地行政机关发布的免罚清单中被明确，但更多情形还需执法部门和执法人员在具体案件办理中具体判断。

第二，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”。当事人要同时符合三个条件：一是对违法行为没有主观过错；二是能举出证据证明（举证责任在当事人方）；三是证据要充分，要达到合理合法，达到让正常心智的普通人能够相信的程度。对当事人虽有证据足以证明自身没有主观过错的，但法律或行政法规在行政处罚上有其他规定的，从其规定。

二、关于“可以不予行政处罚”的理解适用

新《行政处罚法》还新增规定可以不予行政处罚的情形，对已造成危害后果的违法行为，符合以下三个条件的，可以免予处罚：初次违法、危害后果轻微、及时改正。关于“初次违法”的判定，不能单凭当事人自述，执法人员还应结合监管档案、监管资料来判定是否为初次违法，这需要在执法部门中推广建立电子监管档案，以方便对过往的监管情况追溯和检索。关于“危害后果轻微”的判定，要结合违法时间持续长短、违法行为涉及金额大小、违法行为性质轻重等因素综合考量，而不是对其中一项因素考量。更多关于危害后果轻微的判定，还有待各地行政机关在出台的免罚清单或者制定的行政处罚裁量权规定中进行明确，以及需要执法部门、执法人员在实际办案过程中根据具体情况作具体判定。“可以不予行政处罚”，意味着一般情形下执法部门对符合条件的当事人要免予行政处罚，但是在特别情形下也可以予以行政处罚。

结合本案浅谈对“不予行政处罚”的适用

本案中，某区市场监督管理局下达的行政处罚决定书中认定“某食品生产公司违法行为轻微且及时进行了纠正，未造成危害结果，也未误导消费者”，但某食品公司不能提供证据证明其无过错，也无其他证据证明其未误导消费者及未造成危害后果，如果适用新《行政处罚法》第三十三条“不予行政处罚”，明显证据不足。

但是，可以考虑是否适用“可以不予行政处罚”的情形。经核查，该食品生产公司共生产案涉产品25件，召回7件，货值金额961元，被举报后，积极配合执法人员调查，及时修改产品标签标识，立即纠正违法行为，未造成食品安全事故，其危害结果轻微，经查阅该食品生产公司既往的监督检查记录，判定属于初次违法，根据“初次违法且危害后果轻微并及时改正”，适用“可以不予行政处罚”，属于“首违不罚”。

“首违不罚”的背后是便宜原则，便宜原则是对于符合法律构成要件的行为，行政机关仍有决定是否予以处罚的“决定裁量”。本案中某区市场监督管理局对该食品公司决定“不予行政处罚”，体现了处罚与教育相结合原则和过罚相当原则，符合新《行政处罚法》立法意图。但是，对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，应当进行教育。某区市场监督管理局还应当通过下达责令改正通知书等方式对某食品公司进行教育。

行政复议机关经审查，认为某区市场监督管理局作出“不予行政处罚”的决定并无不当，其认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，作出维持其具体行政行为的决定。