绝对化用语违法行为减轻处罚案例分析
来源：原中国工商报
案 情
当事人江苏××农业科技有限公司在网上开设××旗舰店销售花盆，在网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业，全网最方便的阳台种植盆”的宣传语。该行为被举报到YX市市场监督管理局，承办人员于是开展调查，发现当事人已将上述宣传内容自行改正。在广告发布期间（2015年10月15日至2015年11月7日），当事人共销售了30个花盆，销售价为每个31.92元，销售金额共计957.6元。经查证，当事人网络宣传内容由YX市某网络电子商务经营部负责设计、发布，双方签订的合同显示，当事人每年支付其运营费用7万元。
争 议
在办案过程中，执法人员对几个问题产生争议。
1.“全网最具保证的绿色良心企业”“全网最方便的阳台种植盆”等涉案广告语并非《广告法》明确规定的禁止使用的绝对化用语，是否可以认定违法？如果说“全网最方便的阳台种植盆”含有最高级用语且直接指向广告产品，构成绝对化用语违法行为，那么“全网最具保证的绿色良心企业”指向的是广告主，并未直接指向产品本身，是否构成绝对化用语违法行为？
2.根据双方广告合同约定，当事人网络宣传内容由YX市某网络电子商务经营部负责设计、发布，广告主声称对广告发布内容不知情。在此种情况下，广告主能否免责？
3.如果涉案广告语被认定为绝对化用语违法行为，那么考虑当事人积极配合调查，在网页上使用绝对化用语的宣传时间较短，违法广告内容篇幅较小，销售的花盆金额较小，并在立案调查前已自行改正了违法行为，造成的危害后果较小等因素，可否减轻处罚？
处 理
YX市市场监督管理局调查后认为，本案当事人在网页上使用“全网最具保证的绿色良心企业”“全网最方便的阳台种植盆”均构成绝对化用语违法行为，但考虑其违法情节轻微，造成危害后果较小，可以减轻处罚。
最终，执法机关认定当事人的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定，根据《行政处罚法》第二十七条、《广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令当事人停止上述违法行为，并处罚款5万元，上缴国库。对YX市某网络电子商务经营部设计、发布违法广告行为另案处理。
评 析
1.绝对化用语违法行为的外延思考
新《广告法》被媒体称为“史上最严”，最明显的体现就是绝对化用语违法行为对应罚则的变化。
从立法内容来看，新《广告法》第九条基本沿袭了旧《广告法》第七条的规定，在关于绝对化用语部分，法律条文中除了加上双引号之外并无其他修改之处。旧《广告法》施行后，国家工商总局又在各类批复中明确指出唯一、顶级、极品等，与国家级、最高级、最佳等用语含义相同，也属于禁止使用的绝对化用语，因此参照绝对化用语违法行为的罚则处罚。新《广告法》施行后，绝对化用语违法行为的罚则从之前的按照广告费用的倍数处罚，调整为20万元~100万元的定额罚款。由于处罚数额下限即高达20万元，使“绝对化用语违法行为”的内涵与外延认定成为热门话题。
笔者认为，从立法本意来看，绝对化用语违法行为不仅容易欺骗误导消费者，而且极大地损害市场竞争秩序，对其他同业竞争者是一种不公平的竞争行为，这是法律规定对其予以严厉处罚的原因。但考虑新《广告法》对绝对化用语违法行为处罚的严重程度，在监管实践中对绝对化用语违法行为的认定确实应当慎之又慎并予以严格限制。
2016年5月31日，国家工商总局《关于公布政策性文件清理结果的公告》（工商办字〔2016〕98号），将涉及顶级、极品被认定为禁止使用的绝对化用语的工商广字〔1996〕380号、工商广字〔1997〕207号两个批复作废，一些人因此认为禁止使用的绝对化用语的范围限定在《广告法》第九条第（三）项规定的国家级、最高级、最佳这3个词上，笔者认为这种观点是错误的。首先，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法〔2004〕96号）中明确指出：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以'等’、'其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以'等’、'其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”因此，新《广告法》第九条第（三）项所指的禁止使用的绝对化用语并不仅限于国家级、最高级、最佳这3个词。其次，工商办字〔2016〕98号中废止的工商广字〔1996〕380号、工商广字〔1997〕207号两个批复，并不表示国家工商总局对极品、顶级认定为禁止使用的绝对化用语的意见有所改变。这几个词是否应认定为禁止使用的绝对化用语，需要根据使用语境来确定。无论新、旧《广告法》，其中关于禁止使用的绝对化用语的范围都不仅限于国家级、最高级、最佳、唯一、极品、顶级等6个词。一个词语，只要其在具体使用语境中有《广告法》第九条第（三）项所指的意思，就可以认定为禁止使用的绝对化用语。
2.绝对化用语的指向关联度思考
是否构成绝对化用语违法行为，不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第（三）项规定的3个词语的意思，而且要确定绝对化用语与其宣传的产品和服务之间是否具有明确的指向关联度。在旧《广告法》施行期间，由于罚则不重，这个问题一直没有引起关注。但在新法执行过程中，绝对化用语与产品和服务之间的指向关联度成为不少案件定性的重要因素。
从新《广告法》立法本意以及新法出台后国家工商总局广告监督管理司的相关解释可以看出，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的产品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的产品或所提供的服务，则不属于禁止范围。在本案中，“全网最方便的阳台种植盆”直接指向其产品，构成绝对化用语违法行为基本没有疑问，但“全网最具保证的绿色良心企业”指向的是经营者（广告主）本身，并未直接指向商品或服务，是否可以认定为绝对化用语违法行为？执法机关认为，本案中对经营者（广告主）的信誉、形象的宣传是间接推销商品或服务的手段，且信誉与售后是消费者消费时考量的关键因素，经营者（广告主）宣称是“本网最具保证的绿色良心企业”，足以造成对消费者的误导，同时也损害了同行竞争者的利益，构成绝对化用语违法行为。
一件商品的宣传如果不构成对其他商品的排他性宣传，只是描述客观事实，则不宜认定为绝对化用语违法行为。例如对一些特殊商品产地的宣传：武夷山自然保护区，是地球同纬度地区保护最好、物种最丰富的生态区，产于武夷山的木耳、灵芝、其他菌类、木制品等都可以宣传。只有从误导和排他的立法本意来综合考量，才能准确认定绝对化用语是否违法。
3.本案中的合同约定不构成广告主免责
《广告法》第四条第二款规定广告主应当对广告内容的真实性负责。《民法通则》第五十八条第一款第（五）项规定违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。广告主对广告内容负责，是行为性效力规则，合同约定无效。从《广告法》规定的法律责任而言，无论行政责任还是民事责任，不管广告主的主观状态如何，均应对违法广告承担责任。因此，即使广告主合同约定全权委托，声称对广告内容不知情，也不能免除广告主责任。
4.减轻处罚必须加强自由裁量说理
《行政处罚法》第二十七条规定当事人在具备若干情形时可以从轻或减轻处罚。考虑案件法律效果和社会效果的统一，在对绝对化用语违法广告案件进行处罚时，执法机关应主动判断案件是否具有从轻或减轻处罚的因素，其中关键的考量因素为“主动消除或者减轻违法行为危害后果”。笔者认为，可以从四个方面考量：一是主动消除和减轻违法行为危害后果是两种不同情形，不需同时适用，只要两者居其一即可。二是危害后果应当实际存在，而非存在的可能性，但前提是该危害后果并不严重。三是当事人主动实施了减轻危害后果的行为。四是可借鉴不予处罚（不予处罚的前提是没有危害后果产生或不存在同业贬损的事实或可能性）的违法行为轻微之标准，结合广告的载体、受众群体、传播程度，广告费的多寡，涉嫌违法广告文字的突出程度等情节予以认定。
具体到本案，在调查过程中当事人积极配合调查，涉嫌违法广告内容发布时间较短，违法广告内容篇幅较小，影响销售的行为及获利较少，且在立案调查前已自行改正了违法行为，造成的危害后果较小，符合《行政处罚法》第二十七条及《广告法》立法之精神。综合考虑立法目的及违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多个因素，YX市市场监督管理局对当事人减轻处罚。
（作者：江苏省无锡市局缪恩）