【理论与实务】赵凡、温小天： 电信网络诈骗犯罪疑难问题研究

2020年9月，《中国检察官》刊登重庆市九龙坡区人民检察院党组书记、检察长赵凡，检察二部干警温小天撰写的理论文章《电信网络诈骗犯罪疑难问题研究》，内容如下：

重庆市九龙坡区人民检察院党组书记、检察长

赵凡

重庆市九龙坡区人民检察院检察二部干警 温小天

电信网络诈骗行为的性质认定，应当以虚假信息是否可能被不特定多数人直接接收为标准，不拘泥于最终实际被骗人数，并以被害人将钱款转入行为人提供或指定的账户为既遂点。在帮助犯的主观“明知”上，应当构建“知道”或“应当知道”的综合认定标准。在帮助犯的犯罪金额认定上，应当构建“垂直”结构与“水平”结构相结合的二元认定路径。在关联犯罪中，对于“事前通谋”应严格把握，同时，只要现有证据能够证实确有电信网络诈骗犯罪事实发生，即可先行处理关联犯罪。犯罪行为发生地、犯罪结果发生地的司法机关对于关联犯罪具有管辖权。

一、当前电信网络诈骗犯罪的态势和特征

（一）当前电信网络诈骗犯罪的态势

电信网络诈骗犯罪（以下简称“电信诈骗犯罪”）近年来呈持续泛滥、高速增涨的恶化态势，犯罪手段不断翻新，社会危害持续增大，严重危害公民的信息安全和财产安全，扰乱社会秩序和电信管理秩序，已成为当前刑事犯罪的重要组成部分。

（二）当前电信诈骗犯罪的特征

电信网络诈骗犯罪，一般是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，针对不特定多数人实施的远程非接触式诈骗犯罪。电信诈骗犯罪相较于一般诈骗犯罪，主要呈现技术性，隐蔽性、层级性，诈骗团伙化、产业化，侵害对象的涉众性等特征。

二、办理电信诈骗案件的实践困境

（一）如何划定电信诈骗案件的范围

●电信诈骗作为一种涉众型犯罪，需要以不特定多数被害人作为认定依据。司法实践中，侦查机关有时只能核实一两名被害人，此时，是否符合电信诈骗针对不特定多数人实施的认定标准？

●针对线上线下同步或交替进行的电信诈骗，诈骗行为人和被害人之间有接触，部分案件中钱款的转移也是线上线下同步或交替进行，此时，是否符合电信诈骗是远程非接触诈骗的认定标准？

（二）如何设定电信诈骗犯罪的既遂标准

在电信诈骗犯罪的既遂标准问题上，是以被害人的钱款“失控”作为既遂标准，还是以“失控 控制”作为既遂标准，司法实践中并未统一。

（三）如何认定帮助犯的主观“明知”

《电信诈骗适用意见》指出了综合认定帮助犯主观明知的标准，明知他人实施电信诈骗，“应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信诈骗受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定”。问题在于，司法实践中一旦涉及综合认定、推定的证明事项，由于缺乏具象化、可操作的客观标准，各级各地司法机关往往难以形成统一认识，这些综合认定条款大多被虚置，并未发挥制定机关所预想的功效。

（四）如何确定帮助犯的犯罪金额

囿于电信诈骗案件的客观情况，侦查机关无法查明单个犯罪嫌疑人所对应的具体被害人，个人犯罪金额难以准确厘清。在这种情况下，如何认定共同犯罪中各个犯罪嫌疑人的具体金额，就成为摆在司法机关面前的一道难题。

（五）如何认定关联犯罪的性质

●如何认定“事前通谋”

《电信诈骗适用意见》规定，“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益……予以转账、套现、取现的……事前通谋的，以共同犯罪论处。”因此，认定“事前通谋”也缺乏具体、明确的规定，与“明知”认定一样存在模糊化、抽象化的问题，亟待形成统一、明晰的认定标准。

●如何先行处理关联犯罪

《电信诈骗适用意见》规定，“电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”司法实践中，证明上游电信诈骗行为确实存在的证据标准也不一致。

（六）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖难题

电信诈骗的关联犯罪（以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例），是否可以适用电信诈骗的管辖原则？司法实践中，公安机关以电信网络诈骗移送审查起诉的案件，经检察院审查后发现现有证据无法认定电信诈骗，只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚，这种情况下是否还可以适用电信诈骗的管辖规定？

三、办理电信诈骗案件的困境突围

（一）电信诈骗犯罪定性

●针对不特定多数人实施认定标准的理解

对此，应从电信诈骗行为人发布的虚假信息，是否有被不特定多数人直接接收之可能进行判断，只要不特定多数人可能直接接收到虚假信息，则处在电信诈骗的危险“射程”之内。因此，即使侦查机关只核实到一名被害人，也不影响电信诈骗的认定。

●线上线下同步或交替进行诈骗的理解

对此，应当回归诈骗犯罪的本质进行认定，若被害人被骗的本质原因是线上的虚假信息、虚假交易、虚假网站等，则应当认定为电信诈骗；如果被害人被骗的本质原因是线下的接触、交流，那么应认定为普通诈骗。

（二）电信诈骗钱款转入指定账户即为既遂

被害人将钱款转入诈骗行为人提供或指定的账户即为既遂。非法占有并不要求行为人本人占有，也包含第三人占有。电信诈骗中只要资金进入行为人提供的账户，即表明行为人破坏了被害人对财物的合法占有状态，造成了被害人的财产损失，实际侵害了被害人的财产法益，因此应当认定为既遂。

（三）帮助犯主观“明知”的判断

为打击电信诈骗，证实主观明知的证据标准可以设定为：帮助犯认识到可能在实施诈骗犯罪，这种认识具有高度盖然性：一是从综合认定角度上，可以证实帮助犯有高度可能认识到他人在实施电信诈骗；二是帮助行为和诈骗行为呈现交替重叠、多次循环的状态；三是帮助手段明显违法，如非法买卖大量银行卡、微信账号等。

（四）帮助犯的犯罪金额认定

根据团伙组成构架，分为两种情况：第一种情况，垂直分布的团伙架构，上、中、下级层级分明，各层级之间层层管辖，呈垂直型或树形分布。应对上、中、下级人员分别考虑，特别是对底层人员，原则上只对其实际实施的犯罪数额负责。

第二种情况，水平分布的团伙架构，团伙没有明显的层级设置，这种构架在共同犯罪关系上联系紧密，各成员之间互相提供行为帮助和心理支持，可以以各成员参与期间该团伙的全部犯罪金额进行认定。

（五）关联犯罪的性质认定

●综合认定关联犯罪“事前通谋”

由于帮助者在诈骗犯罪既遂（被害人钱款打入诈骗者指定的账户）之后参与，其行为危害性、对完成诈骗犯罪的帮助作用比诈骗犯罪既遂之前就参与提供帮助的人更小，因此“事前通谋”的认定标准应比共犯主观“明知”的认定标准更为严格，除了达到上述“明知”的认定标准外，还应从帮助者的参与时间，帮助者在整个钱款转移链条上的地位、作用和客观行为等方面加以考量。

●关联犯罪可先行处理

由于电信诈骗有隐蔽性、隔离性、非接触性等特点，有可能在短时期内无法查实上游诈骗犯罪，证实“上游犯罪确实存在”的证据标准不用达到证实电信诈骗行为的手段、方式和具体细节，只要证实确实发生了电诈犯罪即可。

（六）电信诈骗案件及关联犯罪案件的管辖

《电信诈骗适用意见》所规定管辖规则几乎是“最大化”管辖规则，包括犯罪行为发生地（包括网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地、犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地）、犯罪结果发生地（包括害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等）、犯罪嫌疑人居住地。因此，为全链条打击电信诈骗，电信诈骗的关联犯罪也应当适用该管辖规则。

九龙坡检察

【来源：九龙坡检察】

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