田鹏律师：辩护律师如何打好手中的一副烂牌

辩护路途中，总会遇到家属如斯发问：田律师您好，老公进去后，我总是陷入“恐惧”黑洞，怎么办？答曰：恐惧大概是辩护旅程的必然，就犹如有阳光或月光下的影子……但是，上帝发给我们的“人生牌”，从概率论视角分析，99%是一副烂牌，没得选择，我们唯有选择理性、审慎的出牌…思最坏之结果+做极限之努力=无限逼近人生遗憾之最小化，仅此而已……概言之，辩护犹如看病，痛也要忍着……

深夜思索，以上回答抽象、概括、简练，但是字字真诚、坦诚，然而，从心理学视角分析，这着实没有抹去家属心中“恐惧的愁云”……恐惧依然、恐惧犹存、恐惧不离不弃……

深夜思索，家属到底恐惧什么呢？家属为何持续恐惧？家属为何不能自我“消解”？思索了几年，总在探究医治之良药，我想家属的恐惧不仅缘于对结果的“设想与假设”，亦缘于对刑事司法程序、辩护程序的“茫然和模糊”。概言之，家属的“恐惧黑洞”来源于对刑事辩护程序的“认知模糊”——不具体、不全面、不可感知。鉴于此，为君解心中之忧愁，撰文如下，以期能医治好或者缓家属心中的“心病”。

不知听谁说过：“刑事辩护犹如过山车，跌跌撞撞、起起伏伏、惊险刺激……”在我看来，刑事辩护犹如打牌，因为人生如打牌，发牌的是上帝，发到你手里的可能是一副好牌，也可能是一副烂牌，没得选择；但是，家属一旦被侦查机关依法采取刑事强制措施，一旦成为刑事案件的“嫌疑人”，发到你手里的“牌”99%是一副烂牌。亦常听人说，人生最大的悔恨莫过于一副好牌打的稀巴烂。这句话的言外之意似乎是“一副稀巴烂的牌用尽全力去打，遗憾放缩到最小，也无风雨也无晴，笑看人生……”

因此，笔者以刑事辩护的追诉程序为逻辑主线，以侦查、审查起诉、审判的阶段性特点为剖面，以辩护律师的权限范围为切口，以打牌原理为影射，逐层分析，探水探路，让家属在深夜里少些“恐惧与孤独”，多些“理性与期许”……

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一、侦查阶段：辩护律师详细问询——猜牌=预测

在我国，刑事侦查作为刑事诉讼的一个重要阶段，是公安机关、检察机关和人民法院进行刑事诉讼的第一道“工序”。虽然刑事诉讼活动是从立案开始的，但是全面收集证据、揭露和证实犯罪等实质性活动却是从侦查阶段才开始的，所以这是以后各个诉讼阶段活动的基础。

知彼知己，方能换位思考——探取智慧之源。有时同学聚会也会从专业角度请教司法实践中的侦查智慧：“你们刑事侦查的原则是什么？”同学笑着回答：“迅速及时、深入细致、保守秘密”。为防止犯罪嫌疑人逃跑、串供、反侦查，在侦查工作中要时刻注意保守侦查工作秘密，严格禁止将案情、证据、当事人及诉讼参与人的情况向无关人员泄露，以保证侦查活动的顺利进行。寻根溯源，也就不难理解《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日，以下简称《刑诉法》）第38条 “辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”因此侦查阶段辩护的信息是不全面的，主要困境有三点：首先，辩护律师在此阶段无法阅卷——掌握案件的核心定案证据；其次，辩护律师虽然可以会见嫌疑人，但是嫌疑人由于学历、阅历、经验等差异，导致他们对案件事实的描述会有遗漏、有错漏，更有甚者，嫌疑人会避重就轻、不轻易相信辩护律师，导致信息的不全面；最后，虽然法律规定辩护律师可以向办案机关了解案情，但是办案机关的承办人要么在提讯、在提讯的路上、在外地出差，要么就是概述罪名和惜字如金，因此，《刑诉法》第38条的法定辩护权就这样被“悄然”架空，形同一纸“权利梦”。

如斯，家属会有大大的疑问：难道辩护律师在侦查阶段就只能干等着吗？辩护律师在侦查阶段的核心价值是什么？田律师，您不是写过《辩护律师越早介入刑事案件越好》这篇文章吗？

不可否认，在侦查阶段，刑事辩护工作大概类似于“隔皮猜瓜+盲人摸象”，然而，刑事专业辩护律师总有突破困境的专业技术和方法。针对目前我国刑事侦查阶段的“封闭性”特点，辩护律师可以通过发问、会见和依法收集客观实物证据等方式，实现对案件的“分析+预测”，让家属心中有数。但是，此时的分析和预测辩护律师一定是在合法范围内的预测，换言之，辩护律师决不能“诱导家属毁灭伪造证据或者作出虚假陈述等”。

例如，张某涉嫌组织卖淫案，张某突然被带走，家属着急万分，人生突然“停电+漆黑一片”。经朋友介绍来到律师事务所，我们会对其询问30-100个法律事实问题，若家属无法精准回答我们的提问，我们会依法紧急会见张某，在看守所依法围绕案件核心事实询问其30-100个问题抑或更多，在此基础上，我们会依法作出现行法律规定层面的专业预测和分析（涉及言辞证据的，辩护律师会慎言）。例如，张某在公司什么职务？张某何时入职？张某有没有股份？张某平时工作时间如何？张某有没有告诉过你们他们公司的足浴等项目内容？他们公司的账目表你们有没有看到过或者听到过？当天抓走了多少技师？当天有多少顾客被带走？当时是如何被带走的？当时的电脑硬盘有没有被拷贝走？当时的账本有没有被扣押？账本的内容是如何记录的？有没有签署扣押清单？扣押清单上有没有避孕套等物品？……此案中，张某回答其是经理，有股份3%，其账本被收走了，账本的价格88元、288元、988元，现场带走了技师6人……据此，家属着急万分，辩护律师需坦诚相待+专业研判，才不会让家属走偏，我们会依法告知家属，经过我们研判，你们的案件极有可能被判处“主犯”，因为现场的物证被扣押、且技师多人证言、尤其是988洗脚不符合常理，不排除有其他“卖淫项目”……但是，我们辩护律师目前也仅是“隔皮猜瓜”，毕竟没有看到全面、客观的卷宗，需要进一步观察和论证，此时的研判是片面的、概括的，并非终局性的结果，若家属确被冤枉，我们辩护律师可以依法申请调取新证据和撰写辩护意见，引导侦查朝着无罪的方向迈进……毕竟每年我们都有很多案件因为核心证据缺失、定性存疑、从犯辩护等，家属都重见曙光……

进一步，总在辩护路途中遇到这样的家属“田律师，我们的案子能不能无罪？能不能缓刑？能不能取保？”也许会有律师回答：“这个案子肯定无罪或者这个案子判缓刑等……”但是，我认为这是不负责任的，因为世上从没有“一定、决定、确定”的事，都有变数和不确定因素，我们能做的和能承诺的唯有“我们会朝着家属期望的目标迈进、努力……”因为辩护律师是靠专业技术、证据分析比对、逻辑推理和经验法则等吃饭的，而不是算命先生，因此，以上求得确定答案的家属，等同于把律师当算命先生“掐指一算”，没有任何本质区别……概言之，没有看过卷宗，怎么能告诉家属结果呢？没有会见过，怎么能知道案件的真实情节和核心突破点？这就犹如医生看病，没有检测过如何知道病人是癌症、良性肿瘤抑或发炎……

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二、审查起诉阶段——辩护律师详细阅卷——摸牌=论证

上文已经论述，在我国侦查阶段，侦查的特点决定了我们无法看到卷宗证据，只能“摸牌”；然而，随着刑事诉讼程序的推进，刑事侦查工作的完结，侦查人员把需要的“定罪”（虽然《刑诉法》规定也要收集无罪证据）核心证据已经全面收集，此时已经不存在伪造证据、毁灭证据或者串供的潜在风险，涉案证据已经固定，因此，根据《刑诉法》第162条“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。”第40条“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

家属可能会问，那不晚了吗？这个问题问的很真切、很坦诚，我们今天要探讨的前提就是“一副稀巴烂的牌，如何才能打好、打漂亮、打出奇”。此时，如何去打好手中的烂牌？此时，面对我们手中的牌（法律规定不能给家属看，但是可以有限度的与关押人员核实客观证据），我们期待已久，终于可以看到卷宗——摸牌、看牌，家属首先要让浮躁的心平静下来，然后放下包袱，坦然面对。以此，家属需要给辩护律师创造足够的空间和时间（犹如医生治病，家属需要在手术室外等候），让专业的辩护律师运用其犯罪学知识、辩护技术和经验法则去分析论证、去验证。

进一步，辩护律师需要做的工作是阅卷+分析论证，这是我们此时阶段的核心工作和核心价值，容不得半点马虎，需要辩护律师挑灯夜战、逐字比对、勾勒事实、揣摩情节、论证矛盾、定性定量……只有做完阅卷工作，才能做到心中有江河，才能制定精准的辩护策略，才能带着检测过的疑难问题和突破口再次与家属去会见、去沟通、去碰撞——带着问题和目标去见家属，才让其感受到希望和力量。这就犹如我们小时候打一幅扑克牌，我记得我经常获胜，一般的大人都玩不过我，为何？因为我心中明确知道“扑克牌有54张、2张大王、1-K每个有4张不同花色的扑克牌，现在已经出了多少张扑克牌，还剩多少张扑克牌，大概会在张三还是李四的手里，他接下来会怎么出，我该如何应对……”因此，辩护律师在此阶段必须阅卷全面、细致，做到心中有数，本案核心证据有哪些，不利证据有哪些？有利证据有哪些？共有多少份证据？我们该如何排列组合这些证据，让这些证据活起来——证据会说话，不同的辩护律师会有不同的勾勒与构思，正如同样的砖块，不同的设计师会搭建出“不同的高楼大厦”——全在辩护律师的勤勉和思索……

概言之，在审查起诉阶段，认真摸牌，仔细数牌，反复看牌，排列组合，努力让一幅烂牌逐步变得不好也不烂，努力寻找机会与突破口，与家属一起为努力把牌打好做准备和铺垫，这样摸牌与看牌，方能让家属感受到辩护有尺度、有方略、有力量，不枉来世上走一遭，人生才有意义。

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三、审判阶段——辩护律师全力开庭——打牌=全面发力

在中国，审判阶段是辩护律师的主战场，是辩护律师浓缩案件争议焦点、彰显发问功力、流露辩论才能、巧妙提出质疑等展现辩护技艺的主战场，是控辩双方针对案件争议焦点对抗与博弈的关键时刻。也是被告人提出案件异议、揭露案件矛盾、发表辩护意见的最佳时机。因此，笔者把审判阶段的辩护称之为“打牌”=全面发力。

那么如何全面发力？有哪些注意事项？例如，法庭异议权之开门见山。辩护律师可以在庭前辅导中明确告知对方法庭异议权的实质立法精神和意义，告诉被告人在开庭时，法庭异议权一定是我们的“进军号”，但是要在法庭上“简洁、清晰概述”，因为法庭异议权的核心立法精神在于“帮助法官检测其归纳的争议焦点”，因此，不需要展开论述和“絮叨”，以免给法官不好的庭审印象或者异议权流于形式……其实，被告人的异议正是为辩护人的辩护论点的首次提出，具有“吸引”法官“注意力”和辩护律师“辩护火力点”的实质作用。因此，这是我们的“头牌”，必须要勇敢、巧妙、简洁、直接的打出去……

再如，庭审发问，辩护律师一定是围绕争议焦点发问，对于公诉人已经问过的或者卷宗笔录里清晰记录的确证事实，就不需要再发问，重复发问极有可能会引起法官的反感，但是，这也并非决定，对于公诉人或者其他被告人已经问过，然，被告人的回答模糊或者不清楚，辩护人有必要进行重复发问或者“明确发问”；对于被告人有利的证据，辩护人有必要“全面+详细”的发问，对于公诉人问的对被告人不利但是有证据印证属于虚假事实的，辩护人有必要“追问”；对于辩护人发问过程中的新灵感或者漏掉的问题，辩护人有必要向审判长“举手示意”+“补充发问”……因此，在发问环节，这是我们查清案件有利事实，排除虚假不利事实的最佳时机，有些案件必要时辩护律师需依法排山倒海、啪啪甩牌，“追问+补充发问+重复发问+明确发问”的组合牌打，才能让案件争议焦点事实呈现给法庭，让家属感受到辩护的“深度”。

再如，在法庭辩论阶段，我们辩护律师不仅要当庭归纳公诉人的逻辑错误和陷阱，归纳没有证据支撑的焦点事实，归纳存疑的焦点事实，更要运用法学专业知识，运用逻辑学知识，全面、周密地升华论证。具体而言，辩护人需要指出控诉的逻辑漏洞和错误——驳论；辩护人也需要运用查明的事实、证据及现有法律规定，构建自己的辩护点、面和线——立论。概言之，辩护人需要从事实、证据、经验、常识与逻辑层面综合论证，打出一曲“尊重事实、回归证据裁判”的法治之牌。

最后，庭审过程复杂、多遍，庭审中灵感万千，《刑诉法》依法赋予我们辩护人申请调取新证据、申请鉴定人、证人等出庭作证的法定权利，这也是我们辩护的“王牌”，一旦遇到了“冤假错案”，辩护律师必须要善于、勇于、敢于打出此“王牌”，才有可能在最大限度内让“冤错案件”重新“洗牌”。

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四、难眠的夜晚、无尽的优思

停笔，夜深，难眠……打牌如人生，辩护如打牌。总会有输有赢，尊重证据、尊重事实，辩护人不愿君输，只愿君赢……不知是谁说过：辩护犹如打牌，“打好手中牌，不羡他人牌。不管好牌坏牌，总得好好出牌。”辩护犹如打牌，发牌、猜牌、打牌，我们始终在探寻和期待重新洗牌……

文章已于2020/01/16修改