《办理贪污贿赂刑事案件司法解释》之解读（十一）
最高法最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之解读（十一）
【《解释》第十七条】受贿罪和渎职犯罪的数罪并罚
国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。
受贿罪和国家工作人员因受贿而实施的渎职犯罪能否并罚？这一直是理论与实践中争议颇多的问题。最高法院之前所颁布的司法文件也有不同的观点，比如2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国有公司、企业工作人员实施刑法分则第三章渎职犯罪并收受贿赂的，择一重罪处理；而2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，国家机关工作人员实施刑法分则第九章渎职犯罪并收受贿赂的，除刑法另外有规定外，应当实行数罪并罚。本《解释》第十七条的规定进一步延续了2012年《渎职罪司法解释》的规定，说明最高法院在这一问题上的观点已经明确，即除刑法另有规定外，均应当以受贿罪和渎职犯罪实行数罪并罚。这里的刑法另有规定，即我国刑法第399条第4款规定：司法工作人员收受贿赂，并犯徇私枉法罪、民事行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。根据最高法同志撰写的《贪污贿赂犯罪司法解释理解与适用》，采取并罚立场，主要有以下三点考虑：一是牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定；二是成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独立，实行并罚不存在明显的重复评价问题；三是数罪并罚有利于从严惩处此类犯罪。个人认为对于已经符合两个犯罪构成要件的牵连行为，按一罪还是按数罪处理，是司法方法论问题，关键是实现罪责刑相适应的结果，国家工作人员收受他人财物，并利用职务便利为他人谋取正当利益，和实施渎职行为为他人谋取不正当利益相比，后者的整体社会危害性显然要重于前者。从这个角度讲，按数罪并罚更符合罪责刑相适应原则。依据后法优于前法的解释原理，今后遇到类似问题，2010年的《意见》的相关规定不能再予适用。
【《解释》第十九条】贪污罪和受贿罪的罚金刑
对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
第一，十万元是贪污罪、受贿罪罚金刑的最低线，不能突破。
贪污贿赂犯罪的罚金刑最低判罚标准为十万元，除适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚之外，不得减至十万元以下判处罚金。那么，如果有自首、立功等减轻处罚情节的能否将罚金减少至十万元以下？回答是否定的。换个角度就好理解，在贪污罪和受贿罪的第一个量刑幅度内，主刑的最高刑是三年有期徒刑，最低刑是拘役一个月，附加刑的最高刑是罚金五十万元，最低刑是罚金一万元。对被告人依法减轻处罚时，所判处主刑最低是拘役一个月，不能突破到拘役半个月，同样道理，附加刑也不能突破十万元的最低线。当然如果被告人确实具有多个减轻情节，可以适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚，既不判处主刑，也不判处附加刑。在共同贪污、共同受贿犯罪案件中，每个被告人的罚金刑数额是否可以低于10万元？根据最高法院刑二庭苗有水庭长在讲座中的观点，这个问题的回答也是否定的，共同犯罪人的每个人都不能低于10万元的罚金。
第二，对于2015年10月31日之前实施的犯罪，该如何适用罚金刑？
简单地讲，对于发生在《刑法修正案（九）》实施前的贪污罪和受贿罪，适用新法（即修正案九）和新解释（即本《解释》），对于行贿罪，则是适用旧法（即原刑法规定）和新解释（即本《解释》）。这是因为对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪来说，1997年修订的《刑法》对贪污罪和贿赂罪明确规定按犯罪数额量刑，比如贪污或受贿5000元以上不满5万元的，判处一年以上七年以下有期徒刑，贪污或受贿5万元以上10万元以下的，判处五年以上十年以下有期徒刑，贪污或受贿10万元以上的，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；而《刑法修正案（九）》则对贪污罪和受贿罪，按照“数额+情节”的方式，规定“数额较大（巨大、特别巨大）或具有其他较重（严重、特别严重）情节的”，分别判处三年以下有期徒刑、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者死刑，并处罚金。无论是从法定刑的设置还是定罪量刑标准来看，新刑法的规定都更有利于被告人。根据刑法第十二条规定，对于新法实施之前发生的行为，新法处刑较轻的，应当适用新法。对于同样数额的贪污罪和受贿罪，适用《刑法修正案（九）》规定将判处更轻自由刑，但要判处罚金。因此，应当适用《刑法修正案（九）》来进行处罚，而本《解释》是对《刑法修正案（九）》所规定的贪污、受贿罪法律适用的具体解释，因此，应当一并适用。特别需要注意的是，法定刑的比较是包括主刑和附加刑在内的刑罚整体的比较，因此，尽管1997的修正的《刑法》未规定罚金刑，但2015年修正《刑法》规定了罚金刑，因此在判处刑罚时，应当按照本解释确定的罚金刑判处标准，一并予以判处。
对于2015年10月31日以前实施的行贿罪，由于《刑法修正案（九）》对行贿罪的法定构成要件和主刑，并未做出修改，只是增加规定了罚金刑，并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件。相比而言，新法更重，故一般应当适用修正前刑法。同时，由于《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，本解释有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定，而较之于之前的《行贿罪司法解释》，适用本解释对被告人判处刑罚更为有利，因此应适用本解释规定。总之，本《解释》不仅仅是对刑法修正案（九）的诠释，也是对刑法修正案（九）没有进行修改的刑法条款的诠释。因此，适用修正前的刑法和适用新的司法解释并不矛盾，这不意味着主刑适用新法而附加刑适用旧法。