李广宇：多用途武器——话说诉讼类型化之十一
如果说，在确认之诉中，我对诉权采取的是一个收紧的立场，那么，在一般给付之诉中，则采取了一个极度扩张的立场。为什么会有这种反差？正是因为诉讼种类的不同。确认之诉的补充性和间接性的特点——正如我们前边讨论过的——决定了，若是不在诉的利益方面加以限制，很容易成为一个滥诉的天堂。而一般给付之诉，从他的基因里就带着比较实在的特点。
《行政诉讼法》第七十三条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”一般认为，这是关于一般给付之诉判决条款。这一条是独立于第七十二条所规定的履行法定职责之诉判决的。这种设计，正与学界对于两者关系的见解相契合。我国台湾地区学者林腾鹞曾指出：
要说明公法上一般给付诉讼的意涵，可用“减法”方式，亦即是在广义的给付诉讼范围内，减去课予义务诉讼的适用范围，剩下的即是一般给付诉讼的范围。而所谓广义的公法上给付诉讼，乃是指基于公法上请求权，向行政法院起诉请求给付判决，判命行政机关为一定行为、容忍或者不作为者。其中包含课予义务诉讼。
但是，法律对于一般给付诉讼的规定非常简单，司法实践中对它所蕴藏的巨大的权利救济能力认识得远远不够。我是在读过胡芬的《行政诉讼法》和毛雷尔的《行政法学总论》之后，渐渐地加深对于一般给付之诉的认识的。胡芬说：“一般给付之诉的诉讼目的，可能是任何一种非行政行为之给付”，“在许多情况中，这种诉讼涉及的都是事实性行政行为”。“但给付之诉绝不局限于事实行为”，“因此，这种诉讼已经逐渐成为'诉讼上的多用途武器’”。
我在杜三友案中，开始尝试以一般给付诉讼的立场解释《行政诉讼法》第七十三条。本案的核心争议是，行政机关没有依法支付养老保险统筹项目外待遇是否属于行政诉讼受案范围。一审法院认为：“《行政诉讼法》第十二条第一款第十项规定：'人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的。’杜三友等804人要求临汾市政府履行政策性破产企业退休人员基本养老保险统筹项目外待遇给付义务并赔偿损失，不符合上述规定，不属于行政诉讼受案范围。”我们不同意一审法院的上述观点，认为“这是对《行政诉讼法》相关规定的限缩解释”。裁定是这样论述的：
《行政诉讼法》第七十三条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”这是修改后的《行政诉讼法》确立的一种新的判决方式。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条也规定，“具体的诉讼请求”包括请求判决行政机关履行给付义务。依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇，是行政机关重要的给付义务，但绝不仅仅是给付义务的全部内容。只要公民、法人或者其他组织具有给付请求权，就可以依法向人民法院提起给付之诉。而这种给付请求权，既有可能来自法律、法规、规章的规定，来自一个行政决定或者一个行政协议的约定，也有可能来自行政机关作出的各种形式的承诺。仅当从任何角度看，给付请求权都显然而明确地不存在，或者不可能属于原告的主观权利时，才可以否定其诉权。
裁定也结合本案的具体案情，对一般给付之诉与履行法定职责之诉的关系进行了辨析：
当然，提起给付之诉也需要具备一定的起诉条件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给付内容，请求金钱给付的金额须已获确定；如果须由行政机关事先作出一个行政决定核定给付内容，则应经由提起一个履行法定职责之诉实现其权利要求。提起给付之诉也应遵守期限规定，如果期限届满同样也会丧失诉权。本案中，临汾市政府国有资产监督管理委员会2011年7月24日就作出了《关于对临纺等政策性破产企业部分退休人员诉求统筹项目外待遇问题的答复》，再审申请人迟至2016年8月才提起本案诉讼，显然早已超过法定起诉期限。因此，虽然一审和二审法院认为不属于行政诉讼受案范围的裁判理由错误，但不予立案的结果并无不当，没有提起再审的必要。
海乐公司案就涉及“须由行政机关事先作出一个行政决定核定给付内容”的问题，为什么要这样要求，裁定给出的理由是“行政首次判断权”。裁定的第二部分是这样说的：
本案的实际情况也表明，直接导致再审申请人企业关闭和退出这一法律效果之发生的，并非7号通知和174号决定，而是再审申请人与太湖县安监局签订的《太湖县烟花爆竹生产企业退出工作协议书》。正是基于该协议，再审申请人自行拆除了相关工房和设备，并按照协议分别领取160万元、70万元，共计230万元补偿款。再审申请人在起诉中，请求判令安庆市政府、太湖县政府追加补偿款520.77万元。其事实根据是，《太湖县烟花爆竹生产企业退出工作协议书》第三条规定，“待全市烟花爆竹生产企业退出后，再视周边县补偿情况和企业资产投入酌定最终补偿额”，再审申请人在一审和二审中已提供了其他企业高于再审申请人获得相关补偿的证据，再审被申请人增加补偿的条件已经成就。对此本院认为，烟花爆竹企业整体退出属于产业政策调整范畴，符合公共利益，但退出企业因此而受到的财产损失依法应当予以补偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二条第一款第五项的规定，当事人可以请求判决行政机关予以赔偿或者补偿。但是，提起请求金钱补偿的一般给付之诉，必须是请求金额或者补偿标准已获明确，如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或者裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先行协商解决。作出这种要求，系基于行政首次判断权原则，即，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。如果司法机关过早介入，就会有代替或者干预行政权行使的嫌疑。本案中，姑且不论协议约定的补偿是否已实际履行到位，即使如再审申请人所主张并未获得最终补偿，按照《太湖县烟花爆竹生产企业退出工作协议书》第三条的约定，行政机关也还有“酌定”的空间，在这种情况下，再审申请人应与行政机关协商处理后再行寻求司法救济，人民法院不能代替行政机关率先作出决定。因此，二审法院认为协议书中的前述约定属行政权处理范畴，进而维持一审法院驳回起诉裁定，并无不妥。
这两个案件虽然亮出了一般给付之诉的“多用途武器”，但由于种种原因，这一武器并没有在救济当事人权利方面排上用场。不过，也不必就此低估裁判所蕴含的面向未来的力量。你们可能都很熟悉马伯里诉麦迪逊案，那个案件给我的影响非常大。我一直认为，作为最高法院的裁判，确立一项利国利民的规则远比解决一个个案有价值。