【建纬观点】不平衡报价效力问题的若干思考
作者简介
史鹏舟 上海市建纬律师事务所建设工程部主任、高级合伙人，工学学士，注册一级建造师、注册造价工程师、注册监理工程师、英国皇家特许建造师。曾从事建筑行业近九年，目前为建筑专业律师，执业十二年。
李成博 上海市建纬律师事务所建设工程部成员，毕业于上海交通大学，获法律硕士学位，曾在总承包特级资质的大型央企及甲级资质的设计院工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
在目前建设工程的招投标过程中，投标人在报价中采用不平衡报价的现象并不少见。所谓不平衡报价，是相对常规报价而言的，它指在投标总价不变的前提下，将某些工程量清单子目中的单价定得高于常规价，同时将另一些工程量清单子目的单价定得低于常规价，从而保证总报价有竞争力并能获得较好的经济效益。不平衡报价主要有两种办法，一是投标人将先施工的工程量清单子目的单价报高，后施工的工程量清单子目的单价报低，以增加投标人收到工程款的时间价值，即俗称的早收钱；二是投标人将预计会增加的工程量清单子目的单价报高，预计会减少或取消的工程量清单子目的单价报低，以使投标人获得超额利润，即俗称的多收钱。
同时需要说明的是，我国的现行法律法规并不禁止不平衡报价，但对不平衡报价在规范及示范文本上作了一定限制，如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》10.4.1变更估价原则的规定，变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理成本与利润构成原则，由合同当事人按照第4.4款确定变更工作的单价。同时《建设工程工程量清单计价规范》第9.6.2条规定，对于任一招标工程量清单项目，当工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低。当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予以确认。
笔者本文所要讨论的正是不平衡报价中的第二种报价法，即多收钱导致双方利益失衡的问题。由于不平衡报价是由投标人操作，且投标人的工程实践经验往往较招标人丰富，因此其报价的结果也往往会为对招标人不利，特别是投标人的工程量清单某些子目的报价畸高或畸低。如果投标人的预期正确，即由于规划的调整或工程的重大变更使工程量如投标人所预期增加或减少，结果会使招标人承受着较大甚至严重的经济损失，但不平衡报价同时也是一把双刃剑，在实际工程施工过程中，也不排除投标人的预期出错的可能性，即投标人预计可能增加的工程量事实上大幅减少，而预计可能减少的工程量大幅增加，结果使得自己反而承担不利后果。因此，在工程结算时，双方基于自身利益的考虑，往往会对不平衡报价而导致的工程款争议发生冲突，对于自己不利的一方主张不平衡报价无效，另一方则主张有效。
关于不平衡报价的效力问题，目前尚没有法律法规给予明确的规定。对此，笔者将结合实际案例进行探讨，从司法判例中去探求法院在处理该类案件中一般所采取的裁判思路，并提出自己的观点。
1、不平衡报价没有违反法律法规的效力性规定，也不属于合同法中的显失公平行为，它只是投标人根据目标工程的现实情况、未来预期而对己方将来可能要承担的风险进行的调整与再分配，其只要不违反招投标法及其招投标文件的相关要求，不突破单项综合单价的限制价，就应当认为其符合要求。另外，招标人作为目标工程的发包人，当然有能力也有义务审核投标人工程量清单的报价是否符合己方要求，从而承担相应的结果。
相关案例：（2016）川0503民初1749号
基本案情：2012年7月2日，四川泸天化弘旭工程建设有限公司（下称“弘旭公司”）承包建设四川煤气化有限责任公司（下称“煤气化公司”）位于泸州化工园区的原料结构调整项目气化、渣水装置主体土建工程，双方签订《工程施工合同》，并约定采用固定总价方式确定工程价款，投标人在施工图范围内总价包干，除招标人已定的暂估价材料价差、调整工程量（设计变更、包括正式施工图与招标图的差异、技术核定、现场签证）可调整之外，其他不再调整。后煤气化公司在主合同约定的工程范围内又增加了一些零星施工项目，对于该部分工程的工程款双方发生了争议。弘旭公司要求就增加的零星项目按照施工合同的投标报价进行计价，煤气化公司抗辩主张若将零星施工项目任务委托视为施工合同的一部分，零星施工的防腐工程按照投标报价计价的话，主合同中的投标报价存在显失公平情形，应当予以撤销或者防腐工程单价按09定额计价。
法院观点：原告弘旭公司根据招标文件的工程量清单要求进行组价，确实存在各施工项目不平衡报价的情况，通过各项目的组价后形成最终的中标合同包干价，并不违反招投文件要求，且被告煤气化公司通过招投标后签订合同的行为，应当视为对原告弘旭公司不平衡报价的认可。本案中，被告煤气化公司通过公开招投标进行工程发包，应当对建设工程市场比较了解的情况下最终予以中标后签订合同的。被告煤气化公司在庭审中并未向本院提供证据证明对方利用其优势地位或者己方无经验等情形，双方充分协商的情况下签订的该合同并无显失公平之情形。故对被告煤气化公司的抗辩主张，本院不予支持。
2、不平衡报价属于施工经营风险的范畴，虽然该报价由投标人操作，但正如上文所说，因其“双刃剑”的特性，所以它并不总是对投标人有利，有时也会表现为对其不利的情形。如果投标人对目标工程的变量预期错误，比如投标人预期工程量会增加的工程，其实际工程量减少，则会导致实际工程造价要高于投标人的报价，此时投标人也应当严格遵守合同约定从而承受其不利结果。
相关案例：（2015）一中民（商）终字第2617号
基本案情：2007年，华诚公司与宋双平签订承包经营协议，约定乙方承包土木分公司，乙方在承包期间每年向甲方交纳承包费和项目管理费。2007年8月，华诚公司承揽了外交学院扩建工程（一期）西区，此项目由宋双平所承包的土木分公司负责实际施工工作。后双方因工程款问题发生争议，宋双平否认工程项目投标文件由土木分公司撰写制作，己方是在收到中标通知之后才了解标书内容，标书约定的工程结算清单系不平衡报价，如以此标准进行工程结算会对己方严重不公平，其要求应当按照市场通常标准确定己方已完成的工程量价值。
一审法院观点：关于投标文件不平衡报价问题（即部分项目利润高，部分项目负利润），即便宋双平主张属实，该问题所产生的风险亦属承包经营风险范畴，根据“一切权利由宋双平享有，一切债务由宋双平承担”的原则，该项风险即应由宋双平自负，因此在核定工程造价时，对不平衡报价问题该院不予考虑。
二审法院观点：关于不平衡报价问题。既然工程是宋双平以华诚公司的名义承揽，宋双平支付了标书制作费，并取得标书，其当然知晓施工合同是否不平衡报价的问题，即使存在不平衡报价也属于施工经营风险的问题。
投标人依据己方工程实践经验丰富的优势地位，故意将工程量清单中某一预期将来可能会增加的项目单价调高，其动机明显存在恶意，且行为系不正当手段，不仅有违《民法总则》第七条关于诚实信用原则的规定，而且也符合《合同法》第52条关于无效合同情形的规定，即损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序。因此应当认定为无效条款，招标人可以要求投标人重新调整单价，以符合工程施工中该工程项目的通常价格。
相关案例：（2015）丽莲民初字第1066号、（2016）浙11民终585号
基本案情：浙江佳华时代装饰工程有限公司（下称“佳华公司”）中标承建丽水市莲都区林业局（下称“丽水林业局”）办公楼装修工程，双方于2007年10月19日签订《建设工程施工合同》，采用可调价格合同，增加工程不让利，人工工资按省信息价补差。2008年4月，案涉工程施工完成。2008年5月9日，佳华公司向丽水林业局工作人员交付案涉办公楼的钥匙。后因双方当事人对欠付工程款金额争议巨大，且工程审计结果未出，故丽水林业局至今尚未支付剩余工程款。2016年1月6日，丽水市中兴工程咨询有限公司出具鉴定结论认为：“管、暗槽内放双绞线缆4对以内（网线）：投标单价122.83元／m，由于该项目存在严重不平衡报价，且工程量比标底增加约10倍，双方不能达成一致意见，由法院裁决。”
一审法院观点：对于管、暗槽内放双绞线缆4对以内（网线）工程（以下简称：网线工程）的结算价款问题，从案件查明的事实情况来看，该网线工程存在严重不平衡报价，且招投标范围以外增加的工程量比标底增加约10倍，显然有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。投标范围内的网线工程按照中标价计算工程价款，尚还合理；但是在投标范围外的比标底增加约10倍的网线工程，若还是按照畸高的中标价进行结算，显然有悖基本的公平正义。故本院采信鉴定机构重新组价后下浮后造价12880元，作为标外网线工程的工程款。
二审法院观点：关于网线工程的结算价款问题，案涉工程招投标时虽然未禁止不平衡报价，但仍应在合理范围内进行，本案中，上诉人在承包案涉工程时，在招投标和增加工程量等方面采取了不正当的手段，明显存在恶意；上诉人不仅投标单价畸高，而且实际工程量比标底增加约10倍，其上述行为，不仅有违民事活动应遵循的诚实信用原则，更有损社会公共利益、扰乱社会经济秩序。一审法院对超投标范围15%以内工程量按中标价计算工程价款，对超投标范围15%以外工程量按鉴定机构重新组价下浮后造价12880元作为工程价款，并无不当。
上述案例，可以看出法院在判决此类案例的矛盾心理：一方面，按《合同法》规定的从约原则，在法律法规没有明确的否定性规定的情况下，似乎应该尊重双方的合同约定，即便该合同约定会导致某一方严重的经济损失；另一方面，在不平衡报价导致一方获益过大，而另一方损失过大的情况下，法院似乎又应予以合理干预，以防止双方利益的严重失衡。
笔者认为，要解决不平衡报价问题，首先应当分析不平衡报价所订立的合同是否属可撤销、可变更的合同。
我国《合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”为此，笔者在本文中针对不平衡报价过程中可能存在显失公平、重大误解及欺诈等不同情况进行具体分析：
所谓显失公平，是指合同中双方当事人的权利、义务明显不对等，使一方遭受重大的不利益。但《合同法》规定可撤销合同必须是在订立合同时显失公平，而投标双方在签订施工合同时，不平衡报价致使双方利益失衡所依赖的条件尚未产生，即工程量未必会一定会如投标人所期望的增加或减少，故笔者认为，此时根本不存在显失公平的情况。
所谓重大误解，是指一方因自已的过错而对合同的内容等发生误解而订立了合同。误解必须符合一定条件才能构成并产生使合同可变更或撤销的法律后果，这些条件包括：（1）表意人因为误解做出了意思表示; (2）表意人对合同的内容等发生了重大误解；（3）误解是由误解方自已的过失造成的，而不是因不注意、不谨慎造成的。（4）误解是误解一方的非故意的行为。
笔者认为，对于重大误解，多是由于当事人缺乏必要的知识、技能、信息或交易经验而造成的。故招标人在订立合同时是否属于重大误解，应该从施工合同属于商事合同入手，区别不同的情况：
我国属于民商合一国家，我国现行立法上，民事主体与公司、企业等商事主体法律地位平等，适用法律一致。1999年3月15日，我国在原《经济合同法》等法律基础上，颁布统一的合同法，将民事、商事合同纳入统一的《合同法》调整，并没有区别普通民事合同与商事合同。但在司法裁量标准方面，普通民事与商事合同仍然存在明显的差异。
商事合同具有两个基本特征：一是商事合同发生在商事主体之间或者商事主体与非商事主体之间的，二是商事合同是以商事交易为目的。而普通民事合同是指非商事合同的民事合同。我国《合同法》虽然没有明确区分商事合同与普通民事合同，但一般认为，民间借款合同、民间买卖合同、租赁合同等属于民事合同，而建设合同、融资租赁合同等属于商事合同。
商事合同与普通民事合同无论在签订主体、追求目的上都有很大的区别，具体如下：（1）主体不同，商事合同要求合同双方或一方须是商事主体，而商事主体即是公司、企业等具有丰富商业活动经验的市场经营者，而普通民事主体则无此要求；（2）是否支付对价不同，商事主体签订商事合同的目标就是营利，所以商事合同肯定是有偿合同，而普通民事合同则没有此要求；（3）商事合同的价值取向上比普通民事合同更强调交易安全与稳定，所以商事合同必定要求是要式合同，而普通的民事合同没有此要求；（4）商事合同非常注重交易习惯与行业惯例的作用，交易习惯与行业惯例在合同条款有争议的情况下，起到合同解释的作用，而普通民事合同无此特点；（5）公平与效率是任何合同交易所追求的两大目标，但商事合同的目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而交易的效率与其所获得的效益成正比。所以商事合同与普通民事合同相比，商事合同在公平与效率之间更强调效率；（6）因为商事主体签订商事合同的目的是尽可能获取经济利益，所以商事合同比普通民事合同更加注重鼓励交易原则，尽其所能的将商事行为有效化，所以商事合同对合同无效、撤销与变更的成立要件比普通民事合同要求更加严格。
笔者认为，施工企业是典型的商事主体，施工合同是典型的商事合同，具有商事合同的所有特性，因为本文篇幅所限，不再展开。
故而，对于施工合同订立过程中的重大误解，应该比普通的民事合同所要求的更加严格，笔者认为招标人对于不平衡报价中的重大误解，应作如下区分：
只要不出现严重的不平衡报价情况，即报价畸高畸低，严重超出正常价格，不应将不平衡报价认定为重大误解。至于什么报价情况属于严重不平衡报价，笔者根据以往的工程建设及法律服务经验，结合目前行业情况，认为人工、主材报价超过正常报价50%以上，其他材料与机械报价超过正常报价100%以上，即认定为严重不平衡报价比较适宜。
（1）如果招标人系建筑行业中有经验的商事主体，如经常进行项目开发的房地产商，如万科、恒大等房地产公司，或经常有新建项目的大型集团公司，如三一重工，玖龙纸业等行业巨头。这些招标人应视为有经验的发包人，即便出现严重不平衡报价，但因此时招标人系建设工程领域的商事主体，应当对严重不平衡报价有基本的识别能力，或应当默认招标人具有这种能力。如果招标人在评标或签订施工合同时对如此明显的不平衡报价没有提出异议，应当视为同意该报价，不能认定为重大误解。
（2）如果招标人系没有经验的商事主体，即从未涉足过建筑领域、从未有项目建设经验、且不以建筑房地产为其主营业务的交易主体，其当然就不具备对不平衡报价的识别能力，此时如果仍默认其对该报价的认可，则有违民法中的诚实守信原则，所以应当对该类型的招标人以必要的特殊照顾，可以认定为重大误解。
（3）如果招标人系没有经验的商事主体，但在招标时程中投标书经经评标委员会评审通过，在此情况下，是否仍应定义为重大误解？笔者认为，因目前评标过程中过程短促，评标专家在有限的时间内，未必会发现投标书中的全部问题。同时，对于评标委员会的过失，招标人很难进行追责。故笔者认为不平衡报价的投标书虽经评标委员会评审通过，仍应定义为重大误解。
（4）如果招标人系没有经验的商事主体，但在招标过程中已经聘请第三方咨询机构介入招投标过程的监督与管控，在此情况下，是否仍应定义为重大误解？笔者认为，如果招标人在招标过程中已经聘请第三方咨询机构介入招投标过程的监督与管控，即便其系没有经验的商事主体，但因其聘请的第三方咨询机构是有相当经验的建筑行业中的商事主体，有充分的专业知识以防止不平衡报价的产生，故在此情况下，不应再定义为重大误解。
所谓欺诈，即是指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况的行为。笔者认为，严重不平衡报价中某个或一些子目的报价远远超过正常价格，如果排除了投标人填写时小数点点错的情况，说明投标人存在故意陈述虚伪事实或者隐瞒真实情况的行为。但该行为是否使他人陷于错误应根据不同的对象进行判断。笔者已在前文中针对不同的商事主体，对重大误解是否成立予以了区别。故是否存在欺诈情况完全可以参照上述区别进行判断。
其实在严重不平衡报价中，招标人的认识错误系因投标人欺诈所致，此出现了一种“二重效果”现象，欺诈也好，重大误解也罢，都不过是法律对于同一行为的评价而已，依《合同法》第54条二者的效果均为可变更或可撤销，原则上允许当事人根据举证的难易自由选择其主张。
笔者认为，在法律法规没有明确规定的情况下，如果承发包双方没有对不平衡报价以专门的条款予以特别的认可或拒绝，则应当综合分析其效力，而不应笼统的认定不平衡报价是否有效：
招投标作为一种常见的商业行为，必然会包含有协商与讨价还价的成分，对于建设工程的招投标报价，其本身就是一个范围区间，招标人基于理性经济人原则，当然会选择价格低廉的投标人。法律不能对某一工程的价格划出严格的区间，而只能依据市场与工程经验划出一个大致的价格区间。另外，投标人对于工程量清单中各子目的报价是否合理、平衡，其本身就是一个见仁见智的问题，只要没有出现严重不平衡报价的情形，正常范围内的不平衡报价是有效的，法院不宜强行进行界定其是否有效并加以调整。
（1）如果招标人系建筑行业中有从业经验的商事主体，如果严重不平衡报价未出现严重后果，不属于可撤销、可变更的情况，不应进行调整。至于严重不平衡报价出现严重后果的情况，笔者认为，当严重不平衡报价所增加的工程额外利润率超过了正常行业利润率时，可定义为出现了严重情况。
（2）如果招标人系没有建筑行业从业经验的商事主体，即从未涉足过建筑领域、从未有项目建设经验、且不以建筑房地产为其主营业务的交易主体，当出现严重不平衡报价时，可以按照2017版《建设工程施工合同》示范文本及《建设工程工程量清单计价规范》的相关规定进行调整，即当实际工程量相比招标清单中的工程量增加超过15%时，对超过部分的单价予以适当调低，以平衡双方的利益。
（3)如果招标人系没有经验建筑行业的商事主体，但在招标过程中已经聘请第三方咨询机构介入招投标过程，进行了相应监督与管控，在此情况下投标人的严重不平衡报价如果没有出现严重后果，应当视为严重不平衡报价有效，不属于可撤销、可变更的情况，不应进行调整。
笔者认为，严重不平衡报价本质上是一种投机行为，在商事交易过程中，法律对投机行为不可完全管制，否则将以丧失社会活力为代价，但对投机行为法律也不可完全放任，否则投机横行，进而影响正常的经营秩序，所以当投标人的严重不平衡报价而导致其利润过高，造成招标人利益严重损失、出现严重后果时，基于民法中的公平原则，法律应当对建筑行业中的这种投机行为加以干预，对该不平衡报价予以调整。笔者认为，目前建设工程行业利润率一般在5%左右，所以严重不平衡致使投标人额外增加的工程利润率超过5%时，就应当予以调整，应以5%为限。
精彩回顾
◎【建纬观点】工程造价鉴定活动违反《建设工程造价鉴定规范》（GB/T5122-2017）的法律后果