【建纬观点】案例评析 | 未取得土地使用权证情况下签订的土地使用权转让合同的效力认定
山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械(集团)有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案
上诉人(原审被告)：山西嘉和泰房地产开发有限公司（以下简称“嘉和泰公司”）
上诉人(原审原告)：与太原重型机械(集团)有限公司（以下简称“太重公司”）
2002年3月26日，太重公司与嘉和泰公司签订《协议书》，约定：(二)开发地段：位于太原市并州南路西一巷48号，占地约64.5亩。(三)双方权利义务（部分）：(1)太重公司负责旧屋拆除、安置和土地三通一平；(2)太重公司负责办理土地出让手续，土地出让金及相关出让费用由嘉和泰公司按太重公司与土地管理部门签署的《国有土地出让合同》约定的付款方式及付款时间支付给太重公司，再由太重公司向政府相关部门缴纳；(3)土地出让手续办理完毕且嘉和泰公司向太重公司支付全部土地补偿金后，太重公司即为嘉和泰公司办理土地使用权转让手续，转让费用由嘉和泰公司承担；(4)嘉和泰公司为取得土地使用权向太重公司支付土地补偿金每亩94万元(不含土地出让金及相关税费)。(四)付款方式：(1)协议签订后十日内支付2000万元；(2)太重公司与土地部门签订土地出让合同后十日内，嘉和泰公司按该合同确定的土地出让金数额向太重公司支付该笔款项；(3)太重公司取得国有土地使用权后与嘉和泰公司签订该土地使用权转让合同，此合同经土地局批准十日内，嘉和泰公司支付剩余的土地补偿金，太重公司收到土地补偿金后协助嘉和泰公司办理土地使用权过户手续。(五)违约责任（部分）：嘉和泰公司未按本协议第四条约定时间向太重公司支付款项，按日万分之四计息补偿给太重公司。
2002年4月2日，太重公司与嘉和泰公司签订《补充协议》。约定：（一）流转税按太重公司76％，嘉和泰公司24％的比例承担。(二)除流转税外，其他各项税费(包括但不限于土地增值税、交易税)均由嘉和泰公司承担。(三)以上各项税费凡以太重公司名义缴纳的，嘉和泰公司如数支付给太重公司。
《协议书》和《补充协议》签订后，嘉和泰公司分多次共向太重公司支付土地补偿金4580万元，余款未付。2002年9月24日，太重公司与太原市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》(以下简称《出让合同》)，太重公司取得了该宗土地的使用权。嘉和泰公司按《出让合同》分两次向太重公司支付土地出让金1050万元。嘉和泰公司尚欠太重公司各种税金：太重公司已缴纳契税41．25万元，实际缴纳营业税242．526万元。
2002年12月，太重公司与嘉和泰公司签订《太原市出让土地使用权转让合同书》(以下简称《转让合同》)。转让价格为：每平方米1223元，总额为5255.08万元。2003年1月，双方通过办理权属变更登记手续，嘉和泰公司于2003年1月取得该宗土地的国有土地使用证。
2006年1月16日，太重公司向一审法院起诉称嘉和泰公司只支付了部分土地补偿金。请求判令：嘉和泰公司立即支付土地补偿金、相关税费合计 3548.6271万元及违约金755.86256万元。2006年8月7日，太重公司增加诉讼请求，称根据《转让合同》，嘉和泰公司还另外拖欠太重公司土地转让金5255.08万元没有支付；故请求判令嘉和泰公司支付土地出让金 5255.08万元并承担诉讼费用。
一审法院判决：一审法院作出（2006）晋民初字第20号民事判决，判决：(一)嘉和泰公司向太重公司支付土地补偿金1478.3万元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率计算)。(二)嘉和泰公司向太重公司支付契税41.25万元。(三)驳回太重公司的其他诉讼请求。
二审法院判决：二审法院作出（2007）民一终字第62号民事判决，判决：（一）维持山西省高级人民法院(2006)晋民初字第20号民事判决第三项；（二）变更第一项为：嘉和泰公司向太重公司支付土地补偿金1508.6万元人民币，并按实际迟延付款天数以日万分之四的比例计算违约金；（三）变更第二项为：嘉和泰公司向太重公司支付营业税58.20624万元人民币，支付契税41．25万元人民币。
各方观点
嘉和泰公司
（一）《协议书》名为合作开发，实为土地使用权转让合同。因该宗土地当时为划拨土地，太重公司无权转让，《协议书》应为无效。在办理出让手续后，《协议书》的效力才得到补正。《协议书》是《转让合同》的准备，并最终被《转让合同》取代。（二）《补充协议》同样是效力瑕疵合同，已被《转让合同》取代。（三）《转让合同》是唯一有效合同。《转让合同》是双方当事人真实意思表示，并经政府批准，是最终确定双方土地使用权转让法律关系的合法文件，土地价格应以《转让合同》的约定为准。嘉和泰公司已按约定履行完毕自己的义务，不存在拖欠行为。（四）关于税项承担问题，纳税主体是明确的，《补充协议》的约定违反了税法的强制性规定，应属无效。
（一）《协议书》约定的土地补偿金，系用于地上房屋拆迁、职工安置、工厂搬迁及地上建筑物补偿等，与《转让合同》约定的土地转让金，是两个概念，无法替代。《协议书》涉及土地的拆迁、安置、办理出让手续等内容；《补充协议》涉及税费承担问题；《转让合同》仅是土地使用权的转让。三者之间不存在矛盾，《转让合同》不能取代《协议书》和《补充协议》。《协议书》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规，是合法有效的合同；嘉和泰公司应按约支付土地补偿金。（二）《补充协议》合法有效，税费应由嘉和泰公司承担。（三）《转让合同》也是合法有效的，嘉和泰公司应按约支付土地使用权转让价款。
太重公司
（一）《协议书》的效力。《协议书》主要是约定嘉和泰公司为取得土地使用权向太重公司支付94万元/亩的补偿金，并非以提供土地使用权作为共同投资，共同经营，共享利润、共担风险合作开发为基本内容。根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《解释》”）第24条的规定，《协议书》的性质为土地使用权转让合同。《协议书》和《补充协议》是针对同一标的所签订的形式不同、内容也不尽相同的两份合同。《协议书》是真实履行的合同，而《转让合同》只是用于办理过户之用，《转让合同》并不当然取代《协议书》。《协议书》不存在合同无效的情形，故合法有效。
（二）《补充协议》的效力。《补充协议》的内容与《协议书》内容并不冲突，与《协议书》共同构成完整的合同内容，二者是同一的关系。《补充协议》的内容是对《协议书》内容的补充，《补充协议》与《协议书》具有相同的法律效力。
（三）《转让合同》的效力。(1)《转让合同》约定的土地转让价格是政府规定的最低限价，并非双方达成的合意。(2)《转让合同》约定的价格不符合客观事实和太重公司的内心真意。若土地转让价格为5255.08万元，太重公司在支付土地出让金、土地增值税及其他相关税费、拆迁安置费用后所剩无几。(3)若土地转让价格为5255.08万元，嘉和泰公司的支付有悖常理。《转让协议》签订后，嘉和泰公司只须再支付1955.08万元即可，但其当时支付了2000万元，而后又于2005年分四次支付了330万元。(4)《转让合同》约定的重要条款形同虚设。(5)《转让合同》不具备土地使用权转让合同的必要条款，不符合一般的交易习惯。(6)从《协议书》内容可以推断，《转让合同》是按照土地局规定文本，为履行土地局的批准手续而签订的。双方将转让价格约定为5255.08万元，是为了少报纳税金额，而非变更原约定的转让价格。因此，《转让合同》中关于转让价格及土地增值税的约定并非双方当事人真实意思表示，该类条款只会使国家税款减少，因此该类条款无效。其余条款与《协议书》基本竞合，是双方当事人的真实意思表示，且经土地管理部门审查，双方已实际履行，为有效条款。
（四）税项问题。双方当事人对税项的约定并不违反法律、法规强制性规定。嘉和泰公司向太重公司支付的补偿金是双方约定的不含税价格，双方约定各种税项由嘉和泰公司承担合法有效。但是对于未交纳的税费太重公司没有权利向嘉和泰公司主张，可在各税费实际发生后另行起诉。
（一）《协议书》的效力。《协议书》是双方平等自愿达成的协议，是双方真实的意思表示。《协议书》签订时，嘉和泰公司及太重公司均知道该宗土地属于划拨用地。这一缔约行为并没有规避法律损害国家利益。事实上，太重公司和嘉和泰公司正是按照《协议书》的约定完成该宗土地转让的。根据《解释》第九条规定，《协议书》合法有效。
（二）《补充协议》的效力。《补充协议》是对转让土地使用权的税费承担所作的补充约定。法律法规明确规定了各种税项的纳税义务人，但是未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人缴纳税款。税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定。故《补充协议》的内容并不违反法律法规的规定，属合法有效协议。
（三）《转让合同》的效力。（1）《转让合同》的签订，是因为签订《协议书》时，双方均知道所转让的土地属划拨用地，不能直接转让。只有在太重公司取得国有出让土地使用权后，再与嘉和泰公司签订转让合同，并由双方共同到土地管理部门办理登记备案，才能完成该土地使用权转让。因此，签订《转让合同》就是为了完成《协议书》约定的义务，而并非为了变更《协议书》的内容。太重公司收取土地补偿金、出让金、转让金、签订《出让合同》、签订《转让合同》以及到土地管理部门登记等行为都是在履行《协议书》约定的权利义务；而嘉和泰公司支付土地补偿金、出让金、转让金，取得土地使用权等也是履行《协议书》约定的权利义务。（2）土地管理部门给予登记备案的事实表明，土地管理部门认可双方可以此最低价格办理土地使用权转让手续，也表明双方这一做法并不违反土地管理部门的规定。土地管理部门也依据《转让合同》办理了土地权属变更手续。故《转让合同》仅是双方办理登记备案之用，别无它用，其效力仅及于登记备案。《转让合同》既没有变更《协议书》约定条款，也不构成新的权利义务关系。
（四）税项问题。《补充协议》只约定了转让土地使用权过程中所发生的相关税费由谁负担，而没有约定何时缴纳及缴纳多少。故只有在相关主管部门确定税费种类及额度，太重公司缴纳后，嘉和泰公司才能支付。太重公司在未缴纳税金的情况下请求嘉和泰公司支付税金，没有事实依据。对于太重公司已缴纳的242.526万元营业税，嘉和泰公司应按24％比例负担58.20624万元。
律师点评
本案属于一起较为典型的“无证情况下转让”的出让土地使用权转让纠纷，太重公司在没有取得出让国有土地使用权证书的情况下与嘉和泰公司签订旨在转让国有土地使用权的《协议书》和《补充协议》，并在取得出让国有土地使用权证书后为了办理土地使用权转让登记备案手续签订了《转让协议》。《协议书》、《补充协议》和《转让协议》在诸多合同要素方面均约定不一致，特别是《协议书》和《补充协议》约定的土地转让价格高于《转让协议》约定的土地转让价格。嘉和泰公司主张土地转让价格以备案的《转让协议》约定为准；太重公司主张《协议书》和《补充协议》约定的土地补偿金并不是国有土地使用权转让费，而是用于地上房屋拆迁、职工安置、工厂搬迁及地上建筑物补偿等；《转让协议》约定的转让价格才是国有土地使用权转让价格。故本案的争议焦点为太重公司在没有取得出让土地使用权证书时签订的土地使用权转让合同，即《协议书》的效力问题。除此以外，本案还涉及到前后两份转让合同的效力问题和税务承担问题。本文从以下几个方面对上述问题进行分析和点评：
一、转让方在没有取得出让土地使用权证书的情况下与受让方签订的土地使用权转让合同的效力问题
《解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”该条规定是认定上述转让合同效力最直接的法律依据。该条司法解释代表了司法实务界的主流观点，即：
首先，转让方在没有取得出让土地使用权证书的情况下签订合同转让国有土地使用权的行为是一种无权处分行为。无权处分行为是无处分权人以自己的名义就他人的权利标的所为的处分行为。按照民法理论，法律行为可分为负担行为与处分行为。前者系指发生债权债务之行为，故又称为债权行为，如租赁、保证。后者系指使某特定权利直接发生得丧变更之行为，如抵押权的设定行为，商标权的转让行为[1]。国有土地使用权的转让虽然属于债权行为，但债权的行使或债务的履行结果将导致物权的移转变更，因此该等转让行为既包含负担行为也包含处分行为。国有土地使用权有偿转让合同是转让方转移国有土地的使用权于受让方，受让方支付转让费的合同。国有土地使用权转让合同的效力也包括了国有土地使用权转移，而且国有土地使用权应属于转让方所有或者转让方有处分权。如果转让方没有取得出让国有土地使用权或相应国有土地使用权的处分权，转让方的转让行为即属于无权处分行为。
其次，无权处分行为的效力待定，其是否生效取决于权利人是否追认及处分人是否取得处分权。一般情况下，法律为维护财产关系的“静的安全”，不允许处分他人之物，无权处分行为在民事上往往构成侵权行为；因此，无权处分行为本不应产生处分的效力，理应属于无效的民事行为。但法律为照顾实际上的便利，于特定情形作为例外，使其发生效力[2]。例如，我国的合同法就无处分权人订立的合同专门设立了第51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依该条规定，无权处分行为是否发生效力取决于权利人是否追认及处分人是否取得处分权。
综上，转让方在没有取得出让土地使用权证书的情况下与受让方签订的土地使用权转让合同是效力待定的合同。如果转让方签订合同后取得土地使用权或处分权，则转让合同溯及于成立之时发生效力；如果转让方签订合同后获土地使用权人追认的，则转让合同溯及于成立之时发生效力；如转让方签订合同后既没有取得土地使用权或处分权，也未获土地使用权人追认，则转让合同溯及于成立之时无效。《解释》第九条的规定正是采纳了这种观点。
在本案中，太重公司在2002年3月份签订《协议书》和《补充协议》时没有取得涉案地块的出让国有土地使用权，但于2002年9月取得了涉案地块的土地使用权，即太重公司取得了涉案地块的处分权，故《协议书》和《补充协议》的效力得到补正，为有效合同。
二、合同双方就同一土地使用权转让事宜先后签订两份土地使用权转让合同，一份是合同双方实际履行的合同，另一份是合同双方为了办理土地使用权转让备案登记手续而签订的合同，正确认定这两份合同的效力是解决纠纷的关键。
合同双方就同一土地使用权转让事宜先后签订两份土地使用权转让合同，一份是合同双方实际履行的合同，另一份是合同双方为了办理土地使用权转让备案登记手续而签订的合同。后者并不是对前者的补充或修改，但后者约定的转让价格低于前者。合同双方均为法人，且这两份合同的内容均不违反法律和行政法规的强制性规定。这两份合同的效力应如何认定呢？
综合《合同法》第52条关于无效合同情形的规定和《民法通则》第55条关于民事法律行为生效条件的规定，合同的生效要件包括如下几项：
（一）缔约人具有相应的缔约能力。缔约能力就是行为能力，它是指当事人能够签订合同的资格。合同双方均为法人，法人的缔约能力是指法人所具有的与签订合同相适应的民事行为行力。法人的民事行为能力和民事权利能力是重合的，即法人有从事其经营范围内民事活动的民事行为能力和民事权利能力。甚至在《合同法》所推行的鼓励交易的立法原则下，法人超出其经营范围订立的合同也被认为是有效的，除非此等合同违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。土地使用权转让并不是国家限制经营、特许经营、法律及行政法规禁止经营的领域，故合同双方均具有签订土地使用权转让合同的缔约能力。
（二）意思表示真实。所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。意思表示的构成要素包括效果意思和表示行为。表意者内心意欲发生法律上效果的意思，为内心的效果意思，即所谓真意。表示行为，指以书面或口头等形式将意思外部化的行为[3]。所谓意思表示真实，是指表意人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思；也就是说，意思表示真实要求表示行为应当与效果意思相一致。
（三）不违反法律和行政法规的效力性强制性规定。合同之所以能产生拘束力是因为合同的内容和形式符合法律规定；如果合同内容违反法律规定，合同就不会得到法律的保护，合同也就不会对当事人产生拘束力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，只有违反效力性强制性的规定的合同才是无效的合同。
（四）不损害社会公共利益。我国现行法中所谓“社会公共利益”，在性质和作用上与公序良俗原则相当。所谓公序良俗原则，指法律行为的内容及目的不得违反公共秩序和善良风俗。[4]各国均确立了违反公序良俗的合同无效的原则，我国虽然没有采用公序良俗的概念，但确立了社会公共利益的概念。根据《合同法》第52条的规定，损害社会公共利益的合同无效。
如上所述，两份转让合同均满足上述第（一）、（三）项条件，以下我们就这两份转让合同是否满足第（二）、（四）项生效条件进行分析：
第一份转让合同是合同双方自愿签订并实际履行的合同，由此可以认定这份转让合同的内容是合同双方的内心真意，即双方签订这份转让合同的表示行为符合其效果意思。故，这份转让合同是合同双方的真实意思表示。另外，这份转让合同的签订也不损害任何一方面的公共利益。所以，第一份转让合同符合合同生效的所有条件，是合法有效的合同。
第二份转让合同是合同双方为了办理土地使用权变更登记手续而订立的，双方均没有履行该份转让合同的内心意思；由此可以认定该份转让合同的内容不是合同双方的内心真意，即双方签订这份转让合同的表示行为不符合其内心效果意思。这种意思表示的不一致在法学理论上称为虚伪表示，即表意人与相对人通谋而为之虚假的意思表示。故第二份转让合同不是合同双方的真实意思表示。另外，第二份转让合同是备案合同，国家将按第二份合同约定的转让价格征收土地转让税金。但是由于第二份转让合同的转让价格低于实际履行的第一份转让合同，这样，合同双方实际缴纳的税金显然要少于他们应该缴纳的税金；故第二份转让合同的签订损害了国家税收利益，即损害了社会公共利益。所以，第二份转让合同因为不是合同双方当事人的真实意思表示、亦损害了社会公共利益而无效。
在本案中，嘉和泰公司和太重公司就涉案地块的国有土地使用权转让事宜先后签订了两份转让合同，前者以《协议书》和《补充协议》的形式出现并为双方当事人所实际履行，后者《转让合同》是合同双方当事人为了办理土地使用权过户登记而签订的备案合同，并不是对前者的补充或修改。根据上文的分析，《协议书》和《补充协议》是合同双方当事人的真实意思表示，且其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害社会公共利益，是合法有效的合同；《转让合同》不是合同双方当事人的真实意思表示，且其内容损害了国家税收利益，是无效的合同。
[1] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年版，第201页。
[2] 梁慧星著：《民法总论》第二版，第202页，北京，法律出版社，2004年9月。
[3] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2011年版，第172页。
[4] 梁慧星著：《民法总论》法律出版社2011年版，第50页。
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