【建纬观点】浅议开发商阶段性担保责任的风险与相关预防措施
作者介绍
赵轶 上海市建纬律师事务所合伙人律师。
为配合银行办理住房贷款，开发商往往需要为购房人向银行承担阶段性担保责任，即从银行发放贷款之日起，至抵押权证办理完毕之日止，对购房人的还款义务和违约责任承担连带保证义务。
尤其是在2016年3月起，随着银监会对银行的新监管要求出台，各银行总行分别出台了相关内部细则。上海地区在3月22日出台了《上海市市场利率定价自律机制决议》，其中明确规定：对于已售期房贷款，商业银行应在办妥预售商品房抵押权预告登记手续后发放贷款；对于一手现房和二手住房贷款，银行应在取得他项权利证书后发放贷款；银行在办理按揭时，必须要求开发商承担阶段性担保责任。
1、购房人断供，同时房屋被第三方债权人查封，银行放弃抵押/预抵押权
购房人若债务状况急剧恶化，除了可能被银行进行贷款催收外，往往还伴有向第三方债权人借款的情况。由于银行的催收、诉讼程序时间较长，第三方债权人往往会先于银行查封房屋。此时若银行考虑到坏账率的控制因素，为尽快收回贷款本息，银行可能选择直接向开发商主张还款义务。从四大行的标准房贷合同条款来看，银行一般会约定自身具有选择权，除预抵押/抵押权外，可以同时或单独向开发商主张担保权利。而开发商一般现金较为充足，银行省却了拍卖房屋的时间。在此等情况下，开发商被迫代购房人还款，而后却并未得到关于此房屋的抵押权/预抵押权，即丧失了任何优先受偿房屋拍卖款的机会，只能作为一般债权人与其他债权人分配拍卖款。再加上开发商不是该房屋的首封权利人，可能更加被动，债权受偿比例甚至尚不及第三方债权人。
2、为配合银行放款，将房屋预告登记/过户予购房人，但银行最终并未放款
根据目前银监会的意见，银行必须在取得房屋预抵押/抵押权证后才能放款，取消了之前部分银行实行的收件收据放款制度。这造成从开发商将房屋办理预告登记/过户给购房人起，至取得贷款部分的房款时止，此段风险窗口期的时间被大大延长。银行的房贷合同中往往约定，若该房屋被司法查封，则银行有权选择不予发放贷款。而一旦开发商将房屋办理预告登记/过户给购房人，该房屋即有可能被第三方债权人查封。此类情况有时是巧合，也有购房人与第三方债权人恶意串通的可能。银行一旦决定最终不予发放贷款，开发商只能选择向查封法院提出异议，但法院往往认为应当以物权预登记/登记信息为准，自身查封程序正当，裁定异议不能成立。开发商只能作为一般债权人，与第三方债权人分配房屋拍卖款。同样的，第三方债权人因占据首封的有利地位，债权获偿比例可能高于开发商。
当然，对于预告登记、预抵押、预查封的效力问题可能不同地区的法院存在不同的认识，本文中暂不做讨论，权且比照现房的过户、抵押、查封来对待。
3、部分地区的房地产交易中心尚无预告登记和预抵押制度，造成银行首选开发商承担担保责任
我国《物权法》规定了预告登记制度，但实践中的预告登记与《物权法》的条款规定有不小的差距——前者往往可以在很大程度上等同于正式的物权登记，很多法院在查封时也基本等同于物权登记，并且可以直接拍卖；后者仅是一项临时登记措施，“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”而《物权法》本身未对预抵押制度作出规定，因此其效力也存在着一定争议。根据目前北、上、广等一线城市的判例来看，除非预抵押本身存在瑕疵，绝大多数情况下，银行作为预抵押权人均享受到了期房拍卖款的优先受偿权。
但在部分二、三线城市，比如常州、太仓等地，房地产市场虽然已经较为繁荣，但房地产交易中心迟迟未能推出预告登记和预抵押登记。然而这些地区的法院却往往认为期房属于可以查封的财产，并可以将期房直接拍卖。此时银行发放贷款后，由于没有预抵押权利，只能选择要求开发商承担担保义务。开发商代购房人还款后，没有任何对拍卖款的优先受偿权。
在期房/现房的销售中，理想状态是购房资金在购房人、银行、开发商三方之间流转。在这种理想状态下，只有两种风险——房价下跌和楼房烂尾。为防止房价下跌后购房人丧失偿还能力，银行限定了首付款的比例，以首套房30%为例，只要房价下跌不超过30%，则银行一定可以通过拍卖房屋获得本息还款。这里的前提是房屋最终建成才可以拍卖，所以银行又必须要求开发商承担阶段性担保责任，初衷正是基于楼房烂尾之虞，若购房人丧失偿还能力，银行的房贷款转入了开发商的账户，开发商必须保证项目建成，因此开发商为购房人承担阶段性担保义务成为了逻辑上的必然结果。
然而现实有时是不“理想”的。上述理想状态没有考虑到第三方债权人的加入问题。第三方债权人的加入，打破了购房资金在购房人、银行、开发商三方之间流转。假设不考虑房价的上涨，第三方债权人不管因何原因，只要其受偿款项大于购房人首付款，则必然造成资金短缺。银行利用其资金优势地位，在格式合同中将相关风险踢给了开发商。这是开发商在阶段性担保责任中发生风险的根源。
1、与银行签署补充协议，保护开发商自身权益
鉴于贷款银行往往迫于总行和监管机构的各种严格要求，拒绝对房贷合同条款作出任何修改，故与贷款银行签署补充协议是可行性较高的做法。补充协议的要点在于，（a）要求银行不得放弃预抵押/抵押权利；（b）锁定银行放款时限，减小开发商的风险窗口期；（c）建立信息共享机制，对断供购房人所购房屋争取到首封权利。
2、场内银行
开发商应当与相关房贷银行建立稳定、可靠的合作关系，即所谓的“场内银行”（关于涉及市场监督管理局/工商局执法范围内的捆绑销售或其他不正当竞争问题，本文限于篇幅暂且不论）。与银行信贷员联系的，一般是开发商的销售员，限于级别和专业信息不对称等因素，销售员传达给开发商决策部门的信息有时可能是不准确的。信贷员永远都说“快了，快了，两天就好”，销售员基本都在说“老板放心，都搞定了”。等到开发商发觉风险的时候，很可能房屋已经被第三方债权人查封了。而场内银行可以准确的告知开发商购房人的信用问题、发放贷款的准确时间等等关键信息。
3、律师专项服务
由于各个地区的交易登记制度不同、银行的房贷合同条款不同、开发商的购房合同内容不同，在此难以对所有的风险预防措施有针对性的一一列举。但经过我们的多年实践证实，由律师团队为开发商的售房过程提供专项法律服务，包括修订售房合同、参与和银行的谈判及签订补充协议、针对高风险客户的律师预警提示等，可以有效的减少开发商的相关风险。