杨代雄｜借名购房及借名登记中的物权变动（下篇）

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本文来源于法学期刊《法学》2016年第8期，经授权后推广于观得法律微信公众号。

编者按：借名登记是一个理论与实务中老生常谈的问题，但是过往讨论中的“债权说”、“物权说”，不仅无法提供令人信服的解释方案，也未揭示问题的实质。杨代雄教授在文中指出，在借名购房的语境下，合同权利的归属、物权变动的产生不仅与缔约方式休戚相关，还与物权法上的登记制度密不可分。值得一提的是，杨代雄教授为论证在借名登记中刚性适用《物权法》第9条第1款带来的不利后果，创见性地提出了“取得媒介人”的概念，并深刻影响了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》相关条款（第四条【担保物权的受托持有】）的制定。为实务问题提供教义学的解释方案，本文实属典范。

摘要

借名购房包括狭义借名购房与委托型借名购房。为规避政策规章借名购房的，登记时借名人未取得房屋所有权，借名合同的效力应依法律行为解释规则与部分无效规则处理。借名购买普通房屋的，通常应认定借名人取得房屋所有权。在以不动产抵债情形中，如果不动产仅过户登记于部分债权人名下，也是借名登记，其他债权人取得共有权。为转移财产借用他人名义登记不动产的，出名人未取得所有权。出资在他人享有土地使用权的土地上建房并登记在该他人名下的，出资人未取得所有权。

三、借名购房之外的不动产借名登记

除了因借名购房进行借名登记之外，实践中还存在其他不动产借名登记现象。主要包括三种类型。一是，甲的不动产“以物抵债”转让给乙、丙，为了方便，该不动产仅登记在乙的名下。二是，甲即将再婚或者可能被强制执行，为了转移财产，假装把不动产移转登记于乙的名下。三是，甲在乙享有土地使用权的土地上建房，房屋登记在乙的名下，但由甲占有、使用。这三种情形的共性在于，一方当事人虽然同意将不动产登记在另一方当事人名下，但并无使另一方当事人取得（或单独取得）所有权之意，只是想借其名义办理登记以实现特殊目的而已。从这个意义上说，三者都属于不动产借名登记[33]。当然，在法律关系的具体构造上，三者有所区别。

就类型一而言，如果是甲与乙、丙订立以物抵债协议，据此将不动产转让给乙、丙，[34]在性质上为代物清偿，从物权法视角看，是基于法律行为的物权变动，须遵循登记生效主义。所有权让与合意显然发生在甲与乙、丙之间，但不动产却仅移转登记于乙名下。对此，应当依据与借名购房相同的原则处理，基于乙、丙之间的借名登记契约，将乙视为丙的取得媒介人，使乙的登记效果归属于乙、丙二人。如果是在强制执行程序中由执行法院作出以物抵债裁定，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（简称《物权法解（一）》）第7条结合《物权法》第28条之规定，自该裁定生效时起，不动产所有权移转于申请执行人乙、丙。这是非基于法律行为的物权变动，登记并非物权变动生效要件，所以，不动产究竟登记在乙、丙二人名下抑或仅登记在乙一人名下，法律效果上并无区别，不动产均为二人共同所有。登记在乙一人名下的，构成错误登记，借名人丙事后可以申请更正登记。

就类型二而言，为了转移、隐匿财产，假装把不动产登记在他人名下，构成通谋虚伪表示。在民法原理上，通谋虚伪表示无效，无论债权合意抑或物权合意，皆为如此。既然所有权让与合意无效，则物权变动欠缺实质要件，所以不能发生效力。受让人（出名人）名下的不动产登记构成错误登记。我国现行民法没有专门规定通谋虚伪表示，实践中碰到此类案件，如果借名人要求认定所有权让与无效，只能依据其他规定处理，比如《民法通则》第55条第2项，据此，意思表示真实是法律行为的生效要件，通谋虚伪的意思表示不真实，所以法律行为不生效。

类型三的情况比较复杂，需要区分土地的性质。如果是农村宅基地，乙为宅基地使用权人，依我国现行法律，宅基地使用权只能转让给符合条件的本集体经济组织其他成员，所以，即便甲乙达成“乙允许甲在该宅基地上建房”之约定，不符合条件的甲也不能取得该宅基地使用权。甲事实上出资建房，该房屋附着于宅基地上，由于甲不享有宅基地使用权，所以无权在宅基地上保有房屋[35]——如同大陆法系传统民法上的地上权，宅基地使用权的功能也是阻却建筑物与土地发生附合，避免“土地吸收建筑物”，使土地使用权人取得建筑物所有权[36]。据此，作为宅基地使用权人的乙取得甲建造的房屋的所有权。甲借用乙之名义办理的登记与物权的真实状况相符，并非错误登记。借名人甲不能取得房屋所有权。

如果是城镇国有土地，目前多数情况下甲乙双方会在订立合作协议的基础上成立一家项目公司，乙方以土地使用权作价出资，甲方以现金出资，双方均成为项目公司的股东，土地使用权归属于项目公司，所建造的房屋也归属于项目公司，在法律上没什么问题。少数情况下，甲乙双方仅订立合作协议，未成立项目公司，甲出资建房，房屋归属成为问题。按照我国《物权法》第30条的规定，因合法建造房屋等事实行为而取得物权的，自事实行为成就时发生效力。可否据此认为甲取得所建造房屋的所有权？抑或仍由乙取得所有权？从比较法看，按照《德国地上权条例（Verordnung über das Erbbaurecht）》第12条的规定，基于地上权而建造的建筑物或者设立地上权时已经存在的建筑物是地上权的重要成分。据此，建筑物归地上权人所有。地上权人取得建筑物所有权的原因是附合：作为动产的建筑材料附合于被视为不动产的地上权。德国法上作为所有权取得原因的制造行为仅限于动产加工，不承认不动产加工。[37]在我国现行法中，其实一直也强调建筑物与土地的不可分性。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《城镇国有土地使用权出让与转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”。第24条第1句规定：“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。”《物权法》第182条和183条也有类似规定。这些规定确立了“房地一体主义”原则。从该原则可以合乎逻辑地得出如下结论：谁享有土地使用权，谁就取得该土地上建造的房屋的所有权，无论是谁建造的。土地使用权人取得房屋所有权的法律原因并非建造行为本身，毋宁是该行为的成果与其享有使用权的土地相结合，不可分离。从这个意义上说，我国现行法虽然没有像《德国地上权条例》第12条那样明确宣告“建筑物是地上权的重要成分”，但实际上也采用同样的原则，即“建筑物是土地使用权的重要成分”。因此，为确保现行法体系内部的无矛盾性，《物权法》第30条中的“合法建造”应当解释为在享有土地使用权且办理相关审批手续的前提下建造房屋。据此，在前述合作建房情形中，甲要想取得房屋所有权或共有权，必须从乙手中取得土地使用权或者成为该权利的共有人。为此，需要在符合法定条件（《城市房地产管理法》第39条）的前提下，由甲乙达成土地使用权转让合同并办理移转登记。甲乙订立的合作协议虽然具备解释为土地使用权转让合意的可能性，但由于未办理移转登记，所以甲并未取得土地使用权或其共有权，相应地，也不能取得房屋所有权或共有权。[38]

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第14条以下对合作开发房地产问题作出规定。其中第18条和第20条虽然规定在房屋实际建筑面积少于预定面积或超出预定面积的情况下如何分配房屋实际建筑面积，但不能仅仅据此认为出资方在房屋竣工后即取得部分房屋的所有权。因为，“分配房屋实际建筑面积”可以理解为仅仅是合作各方分别销售一部分房屋并从中获取利润，是一种对开发成果的分成模式。至于所销售的房屋在法律上究竟是否属于负责销售——未必以自己名义销售——的合作方所有，并不重要。如果未设立专门的项目公司，则房地产合作开发协议是一种合伙协议。一方提供的土地使用权与另一方提供的资金都是合伙出资。在出资过程中，财产由个人所有变成合伙人共同所有，但这也是财产让与，以土地使用权出资，仍须遵循不动产物权变动的登记生效主义。未经登记，其他合伙人不能取得该土地使用权的共有权，只能取得以共同利用该土地使用权内容的债权。“共同利用”表现为共同在该土地使用权标的物（建设用地）上开发房地产，建造、出售房屋并从中获取利润，而所建造的房屋仍然依物权法上的添附原则由提供土地使用权的合作方取得所有权。仅当享有土地使用权的合伙人依约定将所建造的部分房屋转让给其他合伙人并将该房屋登记在后者名下时，后者才取得房屋所有权。

要而言之，出资在他人享有土地使用权的土地上建房，房屋登记在土地使用权人名下，出资人不能取得房屋所有权，即便双方明确约定房屋所有权归属于出资人、仅仅借用土地使用权人的名义进行登记，亦然。与借名购买普通房屋相比，此种情形由出名人取得房屋所有权具备正当基础，因为出名人毕竟为该房屋提供了土地使用权，恰恰是土地使用权在法律上支撑了房屋所有权。

余论

不动产借名登记在现实生活中具有多种表现形态，其法律效果如何，不可一概而论，需要区别对待。某些情形中，在对各方当事人进行利益考量的基础上，可以将借名人认定为不动产所有权人。《物权法解释（一）》第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该规定的适用范围理应包括不动产借名登记的某些情形。借名人可以据此诉请法院确认其为该不动产的真实所有权人。从理论上看，借名人在这些情形中也可以依据《物权法》第19条第1款向不动产登记机构申请更正登记。不过，除非获得出名人的书面同意，登记机构通常不会轻易办理更正登记。比较可行的办法是由借名人依据《物权法》第19条第2款申请异议登记，同时向法院提起所有权确认之诉，获得胜诉判决后再据此申请更正登记。如果在异议登记之前，出名人处分了不动产，则构成无权处分。受让人可否取得不动产所有权，取决于是否符合善意取得的构成要件。依《物权法解释（一）》第16条第1款第4项规定，受让人知道登记簿上记载的权利主体错误的，非为善意，不能取得不动产权利。此处“登记簿上记载的权利主体错误”包括借名登记的某些情形。