我对于《刑法学讲义》思考题的一些理解
各位好，暑假已经过半，准备法考的同学也应该进入了冲刺阶段的复习。我最近同样忙于上课和一本新书的定稿修改，所以很久没有更新公众号了，先跟一直在留言关心我的大家说声抱歉。
后台一直有很多同学留言说想看《刑法学讲义》思考题的答案，但很多问题其实都是开放性的，并没有标准答案。之前在B站直播时，我分享过对这些问题的一些思考，也许还有不少同学没有看到。
最近若有空闲，我会将它们陆续整理成文字，希望能对大家有所启发，也再次谢谢大家能够跟我一起学习。
最近疫情又有所反复，希望同学们能一切平安。
第一章 刑法基础知识
/刑法：犯罪人的大宪章
//001 刑罚的起源
神授说、战争说、社会契约理论、正义理论，你赞同哪种刑罚起源学说？
很明显，我没法给出一个定论。我个人始终是一种折中说的立场，神授说和战争说具有一些神秘的色彩，但是刑法永远无法摆脱这些神秘的色彩，因为人的理性是有限的，对于理解不了的事情，还是要保持着足够的谦卑。
当然，从启蒙时代之后，人类希望用理性为刑罚的诞生创造依据，所以我们倾向于接受社会契约理论和正义理论，认为刑罚来自于民主社会的民主决议，这是社会契约理论的一种体现。同时，刑罚的内在一定要倡导公平和正义，这是刑法正义理论本身的一个延续，这本身就是一种折中理论。
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//002 刑法是道德伦理的最低要求
你赞同行为正义， 还是结果正义呢？
这个题目，同样不能给出一种绝对性的答案，因为人类最古老的两种伦理学的观念，一种是行为正义所倡导的道义理论，一种是结果正义所倡导的功利主义。这两种观念贯穿于刑法始终，在我们的人生中似乎也贯穿始终，就像我曾经分享过“人为什么要诚实”。
关于“诚实”也有两种基本对立的立场，一种是因为诚实本身就是对的，是道义之事，所以我要诚实，这是行为正义；还有一种观点认为，因为诚实能带来好处，会让我生意兴隆，让我交到好朋友，所以我选择诚实，这显然是一种结果正义的理论。你会发现，行为正义的道义理论比较刚性，而结果正义的功利理论又比较变通。
到底我们在刑法中应该如何坚守？说实话这是一个千百年来没有解决的问题。我个人的基本立场，是在行为正义的基础上去追寻结果正义，正如柏拉图在《理想国》里面所说的，好的东西就在于它行为本身是正当的，而且它通常也能带来好的结果。
我在书上也打了这样一个比方，如果把行为正义和结果正义看成两条人类画的平行线，无限地去延伸下去……因为人所画的平行线，不可能是真正意义上的平行线，也许无限延伸到某一点，两者就能够达到和谐的一致。
不妨沿着这个思路，我们继续来一起思考下，大家比较熟悉的正当防卫。但什么叫正当防卫呢？正当防卫的正当是行为正义还是结果正义呢？
小美坐地铁，居然碰到一个中年油腻大叔张三对她咸猪手。那大家觉得，小美能不能打张大叔？
当然可以打了，小美气坏了，拿起厚厚一本《刑法学讲义》就朝张大叔头上砸过去，大家觉得砸得好不好？
我觉得砸得蛮好，结果张三脑溢血发作当场死亡。小美也吓坏了，本来只是想拿书砸一砸，哪知道张大叔这么不经砸，这可以算正当防卫吗？
从行为正当的角度，小美拿书砸猥亵的张大叔，这正当得不得了，但是从结果的角度，张大叔的油腻行为好像也罪不至死。
所以，在正当防卫中，我们是采取行为正义还是结果正义？这显然是一个非常值得研究的问题。如果这个案件发生在司法实践中，可能有很多人的判决是不一样的，但要问我个人的立场，我倾向于认为这依然是正当防卫，因为小美的行为是正当的，而死亡的结果是一个非常偶然的结果。只不过在有些案件中行为正义和结果正义并不是完全割裂的，在考虑行为是否正当的时候，我们要考虑结果，在考虑结果是否正当的时候，同时也要考虑行为。
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//003 不受约束的刑罚权，比犯罪更可怕
罪大恶极就一定要判处死刑吗？
这是刑法中的一个超级问题。小时候我看电视剧，看到坏人就觉得太坏了，应该把他杀了，直接拖出去！那是一种朴素的正义感，后来学了法律，我就发现，刑法非常非常地严厉，轻则剥夺公民的财产自由，重则剥夺公民的生命。所以刑法一方面要惩罚犯罪，另一方面又要限制惩罚犯罪的权力本身。
很多时候，民众的情绪中当然有正义的表达，但是这种情绪本身需要进行引导。法律在很大程度上相当于一个堤坝，它把民众的情绪放在堤坝中，流向法律所引导的正确的地方。如果没有这个堤坝的话，这种情绪是会泛滥，甚至泛滥成灾的。这就是为什么我国1979年刑法，死刑的适用标准是“罪大恶极”，但是1997年，刑法把“罪大恶极”这个词语改成了“罪行极其严重”，因为“罪大恶极”，过于情绪化，不具有法律的规范性。
所以我们一定要注意，刑法要追求正义，但是刑法是要在规则范围内去追寻正义，这就是程序正义的重要性。
我相信当年袁崇焕被判凌迟处死的时候，在老百姓看来也是罪大恶极，不凌迟不足以平民愤，但是事后发现这是一个冤案。所以，刑法的重要特征是限制国家的惩罚。因此，我现在觉得“罪大恶极”的人并不一定要判处死刑，还是要看是不是达到了刑法“罪行极其严重”的标准。
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/刑法的基本原则
//004 罪刑法定原则：对权力的严格约束
罪刑法定原则， 限制了司法权、行政权、立法权中的哪几项权力？
这是有标准答案的，因为罪刑法定的精神是限权，它不仅仅要限制司法权，还要限制行政权和立法权。
首先，法院不能创造规则。张三不穿衣服出门逛街，大家都觉得太恶心了，能不能把他抓起来？刑法没有规定这种犯罪，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。法律没有规定，那就不能处罚，这是对司法权的限制。
其次，行政权当然也要受到罪刑法定的约束。比如公安机关抓捕嫌疑人，或者监狱执法人员在执行刑罚的时候，都要受到刑法的约束。
最后，很多人可能觉得立法权总不受到刑法的约束了吧，因为立法权是在立法啊。但其实，立法权更要受到罪刑法定的约束。首先，立法机关在做立法解释时是不能做类推解释的，立法和立法解释是两个不同的概念，立法解释的程序跟立法的程序相比，是相对宽松的。如果立法解释可以创造规则的话，那我们都通过立法解释这种短平快的方式来创造规则，那罪刑法定就形同虚设了。
同时，即便立法机关在制定法律的时候，也要受到罪刑法定的约束，就是所制定的法律本身得是良法、善法。比如现在很多人“口嗨”，立法机关出台“口嗨罪”，触犯者一律割舌，键盘侠一律剁手，那我们就会觉得这种罪就不太合适，这是残酷不人道的刑罚，这个法律本身就是恶法，而恶法非法。
所以，罪刑法定原则，对司法权、行政权、立法权都要进行严格的约束，
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//005 空白罪状怎么填
你觉得法律中的空白之处， 会越来越多， 还是越来越少？
从理想状态来说，罪刑法定要求明确性，既然要求明确性，那么这种空白罪状，就应该越来越少。但是，从现实生活角度而言，社会的发展实在是太快了，刑法不可能把所有内容都明确规定。
所以，刑法有时候的确会留一定的空白。就像甲类传染病，刑法不可能规定“什么是甲类传染病”，这肯定是由行政法规来进行规定的。但是行政法规所规定的罪状也应该尽可能明确，因为模糊不清的法，无法使公民形成对未来的合理预期，让人根本不知道什么是合法的，什么是违法的。
法律一个重要的功能，在于指引。如果要实现指引功能，它的规则一定是要明确的，或者要尽可能地明确而不能模糊不清。
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//006 罪刑相当原则：罪刑的标尺
蓄意杀人和冲动杀人， 哪种行为更恶劣？
这个问题我们能在刑法中找到答案。一般来说，蓄意杀人是直接故意，冲动杀人是间接故意。在刑法理论中，直接故意的刑罚通常是要更重的。
杀人当然也不好说，因为原则都是有例外的，比如张三冲动杀人，当众把李四砍了800刀，另一个蓄意杀人的张三，一刀捅死王五，哪个刑罚可能要更重？那冲动的张三可能受到刑罚会更重。只是原则上，我们认为蓄意杀人的罪犯，主观恶性更大一些，冲动杀人的罪犯，主观恶性较小一些。所以大家会发现，同样是杀人，如果一律判处死刑，有时候也很难实现罪刑均衡。
这里其实可以延展出一个小问题，比如说张三是杀人狂，以杀人为乐趣，一天要杀一个人，一年杀了366个人；同一年，李四杀了3个人，两人都罪无可赦，判处死刑，但是大家觉得这两个人罪刑均衡的吗？
一个杀3个人，一个杀了366个人，一样的死刑下场，好像没有完全实现均衡，所以中国古代对于死刑执行方式是有区分的，绞刑、斩杀、车裂、枭首、炮烙、凌迟处死等等。杀3个人判斩首，杀366个人，罪大恶极，要千刀万剐、凌迟而死，以此来实现一种罪刑均衡，大家觉得这样可行吗？在罪刑均衡的角度，它看似更加可行，但它在某种意义上，违反了人道原则，把人当做物进行野蛮、残忍的处罚。
我们惩罚人，其实还是尊重犯人作为人的存在，即使这种对死刑的区分可以在某种方面实现罪刑均衡的价值目标，但是它使得刑罚成为残酷不人道的刑罚，而残酷不人道的刑罚则降低了人作为人的尊严。这就是为什么现代社会对于死刑执行方法不再有区分，执行方法可以是痛苦程度近似的枪决、注射死亡等，但是不会再增加死亡之外的肉体惩罚。
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//007 刑法面前人人平等原则：并非多余的重复
“刑不上大夫”是在哪个环节不平等？
大家知道中国古代，有一个著名的“刑不上大夫”的原则，这当然是在法律执行层面上不平等。在立法上是平等的，但在法律执行上不平等，最终依然会导致刑法面前人与人不平等的问题。只不过有时候，我们在思考历史问题时很容易犯一个错误，就是用今天的标准去要求古人。如果你站在古人的立场上，“刑不上大夫”的观点可能也具有相对的合理性，这种做法或许可以保持士大夫的节气。
托克维尔赞赏的贵族制度，也在于曾经的贵族在见解上和行动上更有独立性，具有更高的道德层次：
多少世纪中一直走在最前列的（贵族）阶级，长期来发挥着它那无可争议的伟大品德，从而养成了某种心灵上的骄傲，对自身力量天生的自信，惯于被人特殊看待，使它成为社会躯体上最有抵抗力的部位。它不仅气质雄壮，还以身作则来增强其他阶级的雄壮气质。
从历史角度来说，“刑不上大夫”也可以保障士大夫的那种节气，当然放在今天的社会环境，民主制度下的我们肯定不能容忍这种特权。
不过我们今天依然需要贵族，只是我们需要的贵族不是那种基于出生的贵族，我们需要的是精神上的贵族，是人人都能够成为的“贵族”。
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刑法的解释
//008 理解法律的关键：解释法律
小美想买一部新手机， 在学校看到有收购“卵子”广告，于是卖了一颗卵子，获款２万元，收购者构成组织出卖人体器官罪吗？
我经常在很多学校讲课，有的时候在教学楼就有发现这种广告，有的时候居然在男厕所也看到收购卵子的广告，我就觉得很诧异。后来觉得这是不是在定点营销啊？男生看到了去找女朋友，跟她说马上要过生日了，爱我你就送我一个苹果手机，没钱你可以卖一颗卵子。
这男生肯定是渣男，但现在问题还在于，收购卵子构不构成组织出卖人体器官罪？刑法中的确有组织出卖人体器官罪，把卵子解释为器官，有没有超越“器官”这个词语的极限？
我们知道卵巢是器官，卵子是卵巢分泌的一种细胞，所以，我们很难把卵子解释为器官，不然就超越了器官这个词语的极限。收购卵子不能认定为组织出卖人体器官罪。
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//009 刑法解释的范围与实质
缩小解释一定符合罪刑法定原则吗?
大家知道语言有核心含义，还有一个发散范围。如果在语言的核心含义之外，发散范围之内做出解释，我们把它称之为扩张解释。刑法中有一个“破坏计算机信息系统罪”，把智能手机解释为计算机，就是在计算机这个词语的核心含义之外，但它没有超越计算机这个词语的极限，这就是扩张解释。
缩小解释，顾名思义就是对语言的核心含义，进行再缩小。比如强奸罪，强奸罪的对象是妇女，但是婚内强奸，是不是一律构成强奸？妻子睡着时，丈夫和妻子发生关系，如果认为婚内强奸一律构成强奸的话，那丈夫就构成对妻子的强奸，但这似乎不太符合常情常理，所以我们在司法实践中，认为婚内强奸限于在婚姻关系不正常的情况下，或者丈夫教唆别人去强暴妻子。这其实就对强奸罪进行了缩小解释。
缩小解释其实也不一定符合罪刑法定原则。比如故意杀人罪中的“人”，我缩小成“精神正常的人”，也就是说，只有杀精神正常的人才叫故意杀人；或者我把故意杀人罪的“人”限定为“男性”，杀女性就不构成故意杀人，这是一种缩小解释，而且这种缩小解释对行为人也是有利的，但是这肯定不符合罪刑法定原则，因为这分明把刑法解释成了恶法，而不是解释成了善法。
我们所有的解释要朝着良善去解释，而不是朝着邪恶去解释。法律永远要追求公平和正义，我们的刑法中任何一个条文，可能一经制定就已经滞后，如何去解释法律，不仅仅考虑技术，还要考虑价值观。
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//010 举轻以明重，举重以明轻
刑法规定了劫持汽车、船只罪，但没有规定劫持火车罪。劫持火车在事理上比劫持汽车、船只的社会危害性更大。可以把劫持火车定为劫持汽车、船只罪吗？
这个问题比较简单，我觉得小朋友都能够理解“火车”在概念上不能包容于“汽车和船”的概念。
在刑法中有一种当然解释，就是举轻以明重，当轻的行为构成犯罪，那重的更应该构成犯罪，但是举轻以明重经常性有可能是一种创造规则。
刑法中规定醉酒驾车构成危险驾驶罪。张三从不醉酒驾车，但他醉酒开飞机，张三作为机长和副机长从北京飞往上海，喝了20瓶二锅头，最后平稳降落，你觉得这能构成危险驾驶罪吗？法条规定的是醉酒驾驶机动车，飞机不是机动车，你如果把飞机解释为机动车，就不是在解释法律，而是在创造规则。
所以，如果把火车解释为汽车和船只，也不是在解释法律，而是在创造规则。但这并不意味着这种行为不构成犯罪，因为劫持火车完全可以构成其他犯罪，刑法中有一个“破坏交通工具罪”，是指故意破坏火车、汽车、电车、船只、飞机，已经或足以使其发生倾覆、毁坏危险，危害公共安全的行为。
所以关键是能不能把“劫持”解释为“破坏”，什么叫破坏呢？毁坏就是使交通工具完全毁坏或者受到严重破坏，如采用放火、爆炸、拆毁重要部件等方法，使交通工具丧失正常运转功能，无法安全行使。除了物理性毁坏，我觉得破坏也包括功能性破坏，比如我把张三的杯子给砸了，这当然叫破坏，但是我在张三杯子里面撒了一泡尿，这其实也是破坏啊，是一种功能意义上的破坏。所以我个人倾向于把劫持火车是可以构成破坏交通工具罪。
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//011 刑法解释，朝着良善进行
携带火柴进入电影院， 能不能解释为携带易燃性物品进入公共场所？
法律的解释要朝着良善去解释，而不是朝着邪恶去解释。火柴当然算是易燃物，但是我带了一包火柴进入电影院，你就让我坐牢，这合适吗？
从表面上看，携带火柴进电影院符合“携带”“易燃物品”“进入公共场所”的要素，但这有没有触犯法益呢？解释要朝着刑法的目的去解释，刑法的一个重要目的就是保护一定的法益，携带易燃物品进入公共场所，一定要危及了公共场所的安全才构成犯罪，不然不止是火柴、打火机，连头发都可以算是易燃物。
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/刑法的效力
//012 刑法的空间效力
美国人在法国拐卖男性去希腊做奴隶，后此美国人到中国旅游，我国能否处理本案？
这题涉及的是刑法的空间效力，就是刑法的管辖权。它跟国家的主权有关，主权有多远，我们的管辖也有多远。刑法的管辖有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖。
属地管辖，只要发生在中国内的犯罪，刑法都可以管。
属人管辖，只要你是中国人，无论到天涯海角，我国刑法都管，当然属人管辖显然会和他国的属地管辖原则有冲突，所以要进行一定的限制，即相对重罪管辖，法定最高刑在“3年以下”的犯罪行为，可以不予追究。
保护管辖，外国人在我国领域外侵害了中国和中国公民的利益，我国刑法有权管辖，但是这种管辖权有两条限制。一是这种犯罪按照我国刑法规定，必须是3年以上有期徒刑；二是这种行为按照犯罪地的法律也应受刑罚处罚。
还有一种情况，就是外国人在外国犯了罪，跟中国利益也无关，那我们管不管呢？这就涉及普遍管辖原则。对于某些特定的国际罪行，由于危害国际和平与安全以及全人类的利益，不论犯罪行为发生于何地和罪犯国籍如何，各国均有权对其实行管辖，比如贩卖毒品、贩卖奴隶等等都是国际犯罪。
所以贩卖奴隶犯罪，就属于国际犯罪，只要这个美国人来到中国，中国刑法就可以管。
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//013 刑法的时间效力
2013年甲行贿400万，行贿时的司法解释确定行贿情节特别严重的标 准为100万，2016年新的司法解释确定行贿情节特别严重的标准为500万， 如果行为人2017年被抓，应当适用何时的司法解释？
这个问题涉及刑法的时间效力，也有很多同学经常有这样的疑惑。我国刑法在法律的效力上是从旧兼从轻，原则上新的规则对以前的法律没有溯及力，除非新的规则对行为人更为有利。但是司法解释比较特殊，它不是创造规则，而是对规则的理解。
如果以前没有司法解释，现在2016年新出台一个司法解释，这个司法解释对行为人更有利，那对于之前的行为可以溯及既往。
如果以前就有司法解释，2016年又出台了新的司法解释，于是现在存在两个司法解释，那还是要选对行为人有利的司法解释，因为司法解释具有准法律的功能，同样从旧兼从轻。
本题中，以前的司法解释规定100万即达到行贿情节特别严重，现在新的司法解释规定500万才达到，对于行为人而言，当然就可以适用更有利的新司法解释。