老人对男童实施猥亵该如何界定？

作者：刘唯佳 （江苏省常州市金坛区检察院 ）

一、基本案情

2019年7月至12月间，蒋某某（男，79周岁）采用亲吻脸部、摸生殖器、拉扯包皮等手段，在某小区花园、路边等地，趁被害人小军（系化名，男， 年仅5周岁）单独或与其他孩童玩耍之际，先后两次对小军实施猥亵行为。

蒋某某被抓获后，首份笔录中供述了手摸生殖器、拉扯包皮的行为，之后推翻了该份供述，仅承认亲吻被害人脸部、短暂触碰被害人生殖器，且其坚持亲吻、触碰生殖器行为系出于长辈对小辈的喜爱，否认追求性刺激的目的。

二、分歧意见

第一，蒋某某的行为是否为了追求性刺激。一种意见认为蒋某某的行为并非为了追求性刺激。理由是：作为年近80岁的老年男性，蒋某某利用男童满足性刺激不符合一般常识，且其本人坚持自己的行为仅出于对小军的喜爱，无其他证据可以证明蒋某某的主观态度。另一种意见认为蒋某某的行为是为了追求性刺激。理由是：蒋某某手摸生殖器、拉扯包皮的行为带有明显的性象征意义，不仅违背了公序良俗，与民间一贯做法也大相径庭，可推定其目的就是为了追求性刺激。

第二，蒋某某的行为构成行政违法或者刑事犯罪。一种意见认为蒋某某的行为仅构成行政违法，不宜作犯罪处理。理由是：老年人通过手摸男童生殖器表达喜爱在一定范围内特别是过去相当长一段时间内具有普遍性，近年来部分地区仍存在老人喜欢触摸男童生殖器的现象，对其作犯罪处理不能体现刑法的平等适用原则。另一种意见认为蒋某某的行为已构成刑事犯罪。理由是：蒋某某的行为与一般老年人为了表达喜爱而手摸男童生殖器在危害程度、持续时间等方面具有明显区别，具有严重的社会危害性，应当追究其刑事责任。

三、评析意见

要解决上述两个问题，首先要明确蒋某某是否存在拉扯包皮的恶劣行为。首先，从案发经过来看，本案由小军亲属报警案发，案发及时、自然，且蒋某某供述和被害人亲属证言均证实双方过去不存在任何矛盾，被害方无任何理由诬陷蒋某某。其次，从全案证据来看，小军虽然对第一次猥亵经过描述比较含糊，但考虑到其为年仅5周岁的儿童，符合一般常识，小军奶奶证实2019年7月份的一天孩子在洗澡的时候提到“小鸡鸡”疼，说是被老头（指“蒋某某”）扯的，蒋某某仅承认摸生殖器的行为，考虑到无其他证据，就轻认定蒋某某第一次采用手摸生殖器的行为进行猥亵；小军对第二次也就是当天被猥亵的经过描述比较详细，向家长表示自己“小鸡鸡”疼，病历检查结果显示小军包皮外伤、红肿，见稍有裂伤，蒋某某首次供述印证了上述事实，后无合理理由推翻之前供述，不予采信。

综上可知， 2019年7月至12月间，蒋某某采用亲吻脸部、手摸生殖器、拉扯包皮等手段，先后两次对小军（男，5周岁）实施猥亵行为。蒋某某虽然口头上作出了认罪表示，但其隐瞒主要犯罪事实，未真正的认罪伏法，其不具有坦白、认罪认罚情节。

1.蒋某某的行为是为了追求性刺激。

蒋某某虽然没有明确表示是为了追求性刺激，但是其具体行为、所用时机均与一般老人因喜爱、善意而抚摸、触碰男孩生殖器明显不同，具体表现为以下几点：一是拉扯生殖器包皮致被害人生殖器表皮脱落，其采用的手段、所使用的力道均与一般表示喜欢的触碰明显不同，也远远超出了民间习惯所能接受的尺度；二是在寒冬腊月将手伸进被害人裤子、甚至专门拉下被害人裤子便于自己实施猥亵，之后也未帮被害人拉上裤子，放任被害人挨冷受冻，对于一个年仅5周岁的小男孩来说，没有表现出任何的善意；三是两次猥亵行为均是趁被害人监护人不在现场甚至是无人在场的机会，可推定其内心深处明知该行为是难以被被害人监护人乃至社会大众所接受的，因此故意选取被害人单独或与其他儿童玩耍时乘人之危；四是蒋某某反复强调因家中无孙子内心遗憾、特别喜爱小男孩而摸被害人生殖器，但据调查其有两名外孙、两名曾外孙，蒋某某表示非常喜欢他们但从未摸过他们的生殖器，只会亲亲抱抱他们，且得到了近亲属证言的印证，这与其坚持因喜欢而抚摸被害人生殖器的说法明显不符。

2.蒋某某的行为构成刑事犯罪。

看蒋某某的行为是构成刑事犯罪还是行政违法需要综合考虑猥亵手段、持续时间长短、对被害人身心伤害大小、对社会风尚的冒犯程度等因素。蒋某某实施的猥亵行为明显超过一般猥亵行为的程度及行政违法所能囊括的范围，应作犯罪处理，理由如下：一是蒋某某采用亲吻脸部、手摸生殖器特别是拉扯包皮等方式对被害人实施猥亵，针对的是具有明显性象征意义的部位，且使用的手段比较粗暴，造成被害人包皮表皮脱落的严重后果；二是在半年时间内，两次对被害人实施猥亵，可见其并非是一时犯罪，而是首次猥亵得逞后抱有侥幸心理，抓到机会后再次对被害人实施猥亵，为避免被害人及其他未成年人再受侵害，必须对蒋某某严厉打击；三是蒋某某两次作案均在小区公园这一公共场所，虽然无证据显示其当众实施这一行为，但该公园为该小区活动场所，经常有老人、小孩在此地散步、玩耍，说明其内心对当众猥亵是放任的心态，对法律的敬畏明显不足；四是年仅5岁的被害人及在场的6岁女童均向都向家长表达遭遇或看到猥亵的详细经过，说明该猥亵行为对孩子的心理造成较大的负面影响；五是持续时间较长，第一次供述猥亵持续十分钟左右，后辨称仅半分钟，结合视频监控和被害人的伤情可合理推断猥亵行为最少持续数分钟时间，相较于短暂的触碰行为影响更为恶劣。

四、案件处理结果

检察机关以被告人蒋某某涉嫌猥亵儿童罪向法院提起公诉，未适用认罪认罚程序，后审判阶段被害方出具谅解书、蒋某某当庭认罪，法院一审以猥亵儿童罪判处蒋某某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。

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