签约必看！对上海船厂付款保函纠纷案获英国上诉法院胜诉判决的思考

对上海船厂付款保函纠纷案获英国上诉法院胜诉判决的思考——兼谈《造船合同》项下付款保函相关条款措辞的重要性

作者：万商天勤（上海）律师事务所 黄颢律师 汪黛律师

2021年7月23日，英国上诉法院（The Court of Appeal，以下称“上诉法院”）对上海船厂船舶有限公司（Shanghai Shipyard Co. Ltd，以下称 “上海船厂”）与被告Reignwood International Investment (Group) Company Limited（以下称“华彬国际”）之间涉及《钻井船造船合同》（以下称“《造船合同》”）项下1.7亿美元的付款保函纠纷案（以下称“本案”）作出判决，推翻了由英格兰及威尔士高等法院（The High Court of Justice，The Business and Property Courts of England & Wales, Queen’s Bench Division, Commercial Court,以下称“高等法院”）于2020年4月3日作出的判决。

在Shanghai Shipyard Co Ltd v Reignwood International Investment (Group) Co Ltd [2020] EWHC803 (Comm)一案中，高等法院认为，船东的母公司华彬国际向上海船厂提供的付款保函，不是“Demand Guarantee”（“见索即付保函”，即受益人可不必证明被保证人违约，担保人责任产生于受益人提出索赔之时），而是“See To It Guarantee”（“一般保函”，即仅在被保证人有义务支付最后一笔尾款款项时，才产生担保人责任）。鉴于船东的责任需待仲裁庭的裁决结果作出才能确定，高等法院进而作出判决，认定华彬国际有权在仲裁庭作出有效裁决前拒绝支付上海船厂关于1.7亿美元造船尾款的担保索赔。

上诉法院的三位法官则一致认定该保函是“见索即付保函”，不受被保证人（上海船厂）是否违约的影响。这意味着，上海船厂无需等待其与华彬国际之间仲裁的裁决结果，即可依据与华彬国际签署的付款保函，要求其立即支付最后一笔1.7亿美元的造船尾款。

英国法律体系下民事诉讼实行三审终审制。就上诉审的审理对象而言，第二审原则上为法律审，一般不涉及事实问题，但在特定情形下亦涉及事实；第三审则为法律审。依据英国法律体系，如华彬国际不服该判决，还可向英国最高法院（The Supreme Court，以下称“最高法院”）提起上诉。最高法院作出的判决为终审判决。

案件背景

根据国际船舶网提供的资料，2011年9月21日，华彬国际作为船东，与上海船厂签署了OPUSTIGER系列钻井船的《造船合同》。根据《造船合同》，每艘钻井船的造船款均分三期支付，其中最后一笔尾款1.7亿美元将在交船时支付。2011年11月17日，华彬国际向上海船厂出具了一份以上海船厂为受益人的不可撤销付款保函（Irrevocable Payment Guarantee，以下称“《付款保函》”），用来担保船东最后一期造船款的付款义务。《付款保函》的重要条款概括如下：第1条，担保人不可撤销的、绝对的、无条件的担保，其作为首要义务人而不仅仅是担保人，保证船东将按时付款1.7亿美元。第4条第1款，如果船东不付款付息持续超过15日的，当船厂书面提出请求时，担保人则应立即付款1.7亿美元予船厂，而不需要船厂对船东采取任何其他措施或者程序。第4条第2款，如果船东和船厂就船东是否应该支付尾款事宜发生争议且进入仲裁程序的，则担保人在仲裁裁决之前无需付款，且除非仲裁裁定船东须支付尾款，担保人无需支付。第7条，担保人的义务不应被船东和船厂之间的任何纠纷所影响。

Tiger 1号钻井船

2011年11月30日，华彬国际、其控股子公司Opus Offshore Limited（以下称“OOL”）的子公司OPUS TIGER 1 PTE LTD（单船公司，以下称“OPUS”）与上海船厂共同签署一份转让协议（Novation Agreement），将《造船合同》项下船东的权利义务转让给OPUS，由OPUS作为新船东。上海船厂在完成首艘钻井船（Tiger 1）建造并向OPUS交付时，OPUS拒绝接收，理由是该船舶不符合交付条件（not deliverable）。上海船厂在向船东发出《违约通知》及《取消（）通知》后，于2017年向担保人（华彬国际）提出，要求其按《付款保函》的约定，支付《造船合同》项下的1.7亿美元尾款。2017年5月23日，上海船厂在要求华彬国际依据《付款保函》付款未果的情况下，遂在高等法院提起了诉讼。2019年6月13日，船东Opus根据《造船合同》第17条的约定，就《造船合同》所涉纠纷对上海船厂提起仲裁。期间，被告（华彬国际）作为《付款保函》的担保人，请求高等法院中止审理本案。

争议焦点及法院判决

我们认为，本案争议焦点在于：1、华彬国际与上海船厂签署的《付款保函》究竟属于见索即付保函还是传统一般保函？2、华彬国际与上海船厂签署的《付款保函》第4条第2款约定，担保人在仲裁裁决之前无需付款，该条款仅在仲裁程序开始后适用，还是无论仲裁程序是否开始均适用？

就争议焦点1而言，高等法院的法官引用先前案例Marubeni Hong Kong and South China Ltd v Government of Mongolia【2005】1 WLR 2497确立的非银行开立或非与银行背景有关的保函，如缺乏与银行签发保函有类似的效果的表述，即有可能被推定为非“见索即付保函”这一原则，认为该份保函系由船东的母公司华彬国际出具，并非由银行或金融机构出具，其措辞也不足以明确表明其为见索即付保函。因此，判决其因为一般保函，华彬国际是否需付款，应等待至仲裁案件的判决结果再定。

在审理本案时，上诉法院把《付款保函》的措辞放到了首要考虑的因素，并基于以下原因，推翻了高等法院的判决，作出有利于上海船厂的判决：

首先，担保人为银行，金融机构或是一般的商业主体，对保函性质为独立的见索既付函或是一般保函并不起决定作用。《造船合同》中船厂承担的风险是有别与其他商业合同的，买方（船东）一般无其他业务及资产，系为基于避税及保密目的而被设立于特定地区的单船公司。因此，《造船合同》项下的《付款保函》需要满足降低或减少船厂风险的需求，保函“见索即付”的目的即在于为船厂提供该种保护。因此，重要的并非是商业业务的类型或担保人是否是银行机构，而是担保人是否为具有经济实力且有良好信誉的主体。

其次，保函属于“见索既付保函”还是“一般保函”，一般取决于保函的具体措辞。本案中，《付款保函》被上诉法院法官认定为见索即付保函，主要因以下措辞：1）第1条及第3条均采用“绝对的”，“无条件”的表述；2）书面要求后第1条采用“作为首要义务人，不仅仅是担保人”的表述；3）第4条“在我们收到您首次书面要求后，我们应立刻支付您…”的表述；4）第7款“保证人的义务不被造船合同的任何争议所影响”的表述。

就争议焦点2而言，上诉法院法官认为，《付款保函》第4条第2款并未表示其在争议发生时触发，而是在争议被提交仲裁后才触发。也即，由于上海船厂在仲裁申请被提交前已经向担保人发出要求支付最后一笔造船尾款的通知，依据《付款保函》的约定，担保人应立刻支付相关款项。在后提交的仲裁申请，将无法适用于在先发生的支付要求。

律师观点

造船实践中，实际船东多以单船公司作为《造船合同》的船东与船厂签约。作为船东的单船公司的资产能力有限，一旦违约或弃船，船厂就会陷入窘境。因此，船厂一般会要求船东提供付款保函，而此种保函可能会是资信较好的银行（First Class Banks）或者船东的母公司（如果船东母公司有足够的经济实力）出具。由于目前船市处于低谷周期，《造船合同》项下船东前期支付的款项很少，船厂需要在造船过程中垫付大量资金。在这种情况下，如果船东违约或弃船，将使船厂的现金流陷入困境。本案的原告上海船厂目前处境艰难，这个项目的造船款项未能及时回收是主要原因之一。船厂显然不希望所取得的付款保函，其担保人的付款条件与《造船合同》的争议进行关联，而是想通过保函“见索即付”尽快拿到钱。因此，商业惯例中，船厂一般不会接受“一般保函”。

我们理解，上诉法院在本案的判决，三位法官应当是充分考虑了船厂在《造船合同》项下的弱势地位，实际船东以单船公司作为《造船合同》项下船东对船厂履行合同的风险以及船厂一般情况下并不接受一般保函的真实意图等因素，为保证《造船合同》项下各关联方之间权利和义务的均衡和公平性而作出的。这个判决，无疑对船厂来说是个极大的利好。尽管本案判决还可能被最高法院推翻，但鉴于三审为法律审，我们有理由相信，最高法院的终审判决不会与上诉法院的判决有太大出入。

正如本案上诉法院的法官Popplewell指出的：Moreover and in any event, the primary focus must always remain on the words used by the parties in their context。我们建议船厂在未来与船东签署新《造船合同》时，重视与担保人（银行或船东的母公司）拟签署的付款保函等相关文件的措辞。需要特别强调的是，如果船厂希望获得一份“见索即付保函”，仔细审核保函的措辞极为重要，避免出现前后矛盾的，或与本意不符或约定不明确的，或将担保责任与《造船合同》项下仲裁结果关联的条款，将为船厂控制《造船合同》项下回收款项的风险提供有力的保障。

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