劳动合同解除前未正常工作，如何计算前12个月平均工资
早在劳动法时代就存在解除劳动合同经济补偿的概念，2008年1月1日起实施的《劳动合同法》不但扩大了解除劳动合同经济补偿的支付情形，还增设了违法解除劳动合同赔偿金的概念。其中第47条还规定了解除劳动合同经济补偿或赔偿金的月工资计算基数是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。前述表述看起来似乎很明确，仔细研究后会发现实质表述很模糊，简单的一句话实际应用时存在很多不明确的问题。最近遇到多次咨询解除劳动合同经济补偿或赔偿金计算基数问题，正好在最近几个案件代理过程中也涉及这个问题，特此对该问题作一简单分析。
本期主要涉及劳动者在解除或终止劳动合同前请病假、被安排待岗等未正常提供劳动情形下的经济补偿或赔偿金计算基数问题。
一、主要规定变更历程
自1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算基数是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，明确写明是指企业正常生产情况下不包含待岗等情形，实践中一般会认定劳动者正常提供劳动情形下的平均工资。但前述文件已经于2017年11月24日被废止。
2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第四十七条规定，解除劳动合同经济补偿中月工资的计算基数是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再有“企业正常生产情况下”的表述。
《劳动合同法实施条例》解决了实践中对于工资是实发工资还是应发工资的争议点，第二十七条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
除此之外，《劳动合同法实施条例》还解决了解除劳动合同经济补偿计算基数的最低标准，即劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
二、如何理解“劳动合同解除或者终止前十二个月”
对于如何理解“劳动合同解除或者终止前十二个月”问题在实践中尚未形成统一意见，且很少有对此作出明确界定的，实践中有两种常见观点：
假设双方之间的劳动合同于2020年6月15日解除，按照“劳动合同解除或者终止日前十二个月”的观点来解释，计算期间应该为2019年6月15日至2020年6月14日。例如青岛市辖区内（2012）胶南民初字第5499号、（2015）南民初字第60193号、（2016）鲁0282民初13330号、（2017）鲁02民终1873号、（2018）鲁0281民初8319号等民事判决书都是持该观点。
假设双方之间的劳动合同于2020年6月15日解除，按照“劳动合同解除或者终止月前十二个月”的观点来解释，计算期间应该为2019年6月1日至2020年5月31日。（2015）北民初字第2532号民事判决中将双方解除劳动合同当月工资剔除。
三、如何理解“十二个月的平均工资”
在劳动者休病假、被安排待岗等未正常工作期间，劳动合同解除前12个月的平均工资可能与劳动者正常工作12个月的平均工资存在很大差距。那么，在劳动者未正常工作情况下，是否需要剔除劳动者非正常工作的月份计算劳动者正常工作期间的平均工资，并以此为基数计算经济补偿金在实践中存在很大争议。
1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。尽管该文件已于2017年11月24日废止，但很多裁审机构考虑劳动者非正常工作期间的工资待遇不能反映劳动者的正常工资水平，解除或终止劳动合同前十二月的平均工资应理解为“劳动者正常工作状态下”十二个月的平均工资。例如（2015）北民初字第4976号案件中持此种观点。
实践中还有观点认为，解除劳动合同经济补偿或赔偿金的计算基数中的前12个月平均工资，是指前12个月中劳动者正常工作期间的平均工资，例如（2016）鲁0282民初3213号、（2016）鲁0282民初13330号民事判决均持此种观点。
2008年1月1日起施行的《劳动合同法》规定，经济补偿中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，并未要求企业正常生产情况下，因此有观点认为应该按照劳动者在解除或终止劳动合同前12个月平均工资计算，主张正常提供劳动情况下没有法律依据。（2014）即民初字第6478号、（2015）北民初字第2532号、（2018）鲁0281民初8319号、（2019）鲁02民终5286号
值得注意的是青岛市中级人民法院在（2018）鲁02民终4710号案件中改判了青岛市市南区人民法院在（2017）鲁0202民初4635号案件中的观点，A公司与L在2010年11月至2016年7月期间存在劳动关系。2015年7月20日，L向A公司递交辞职报告，要求辞去法定代表人职务。2013年7月至2016年10月期间，A公司未支付L工资。2016年11月29日，L以特快专递邮件的形式向A公司发出书面解除劳动关系通知，以A公司拖欠社会保险费、工资为由提出解除劳动合同。正常提供劳动至2015年7月期间的平均工资为7800元，之后为待岗工资。一审以7800元作为计算经济补偿的基数，二审法院认为经济补偿金的月工资标准是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，L在劳动合同解除前十二个月月平均工资为1353.33元，因此，上诉人应支付L经济补偿金8796.65元。一审按照月工资7080元认定L的经济补偿金不当，予以纠正。
实践中存在大量案例中解除或终止劳动合同前12个月平均工资已经由劳动者和用人单位双方确认，此种方式就避免了前述争议点，法官可以直接依据双方确认的事实作为判决依据。例如（2016）鲁0282民初5364号民事判决等实践中的大量案例都是采取这种方式。
四、个人观点
劳动者在请病假、被安排待岗等非正常提供劳动情形下确实不能客观反映劳动者正常工作状态下的工资收入，但为平衡劳动者与用人单位双方权益，《劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条也为“月平均工资”设定了最低和最高的限额。
因劳动者正常提供劳动期间的工资不能低于最低工资标准，因此可以从实施条例中规定的“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”中推出，法律、法规是允许将劳动者未正常工作期间的工资计入经济补偿计算基数的。
但从某种角度来看，存在即具有合理性，尽管将劳动者正常提供劳动期间的平均工资作为计算基数可能缺乏法律依据，但在特定情形下可能是最公平、最合理的方式。
按照劳动合同解除或者终止日前十二个月还是劳动合同解除或者终止月前十二个月的问题在实践中确实很少被明确。从文意理解的角度看，个人倾向于劳动合同解除或者终止日前十二个月平均工资，但劳动合同解除或者终止月前十二个月的平均工资计算方便更具有可操作性。该问题有待相关部门予以明确。
个人认为在探讨应该按照自然月平均工资还是劳动者正常提供劳动期间平均工资时不能一概而论，应该考虑引发劳动者未正常提供劳动的原因。
如果是劳动者休病假等劳动者原因导致未能正常提供劳动的，解除或终止劳动合同前十二个月中的部分月份劳动者的工资低于正常出勤期间工资，系因劳动者休病假等原因导致，用人单位对此并无过错且需依法支付劳动者休病假期间的病假工资或疾病救济费，根据解除劳动合同前十二个月劳动者的平均工资核算的月平均工资符合现行法律规定。
但如果是因用人单位安排劳动者待岗等原因导致劳动者未能正常提供劳动的，按照劳动者正常工作期间计算平均工资更具合理性，且可以防止用人单位恶意安排劳动者非正常工作从而降低经济补偿或赔偿金的行为。如果一概统一按照双方解除或终止劳动合同前12个自然月计算经济补偿或赔偿金的计算基数可能引导用人单位为降低解除劳动合同经济补偿或赔偿金金额采取恶意安排劳动者待岗等。
但具体应该按照“往前推至正常提供劳动12个月的平均工资”还是“前12个月中正常工作的期间的平均工资”，根据现行有效的法律规定，计算解除劳动合同经济补偿或赔偿金月工资计算基数是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，个人认为应该按照劳动合同解除或者终止前十二个月中劳动者正常提供劳动期间的平均工资。严格执行现行有效法律规定，可能产生另外一个难以解决的问题：如果劳动合同解除或者终止前十二个月劳动者均未正常提供劳动，应该如何计算平均工资？在这种情况下，从公平合理的角度考虑，应该再往前推至劳动者正常工作期间计算平均工资，但这种计算方式面临无法律依据的问题。
五、相关地方性规定
（一）正常工作期间的地方性规定
1.内蒙古高院、内蒙古仲裁观点
《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
2.浙江省高院民一庭、浙江省仲裁观点
《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
3.深圳市中院观点
对于违法解除劳动合同期间的工资，应当以劳动者被违法解除劳动关系前十二个月的平均正常工作时间工资作为支付标准。
4.东莞市中院、东莞市仲裁观点
在计算解除或终止劳动合同经济补偿金或赔偿金基数（即劳动者离职前12个月的月平均工资）时：对劳动者非正常出勤月份的工资一般予以剔除。正常出勤月份是指当月正常工作时间满勤，且对劳动者非正常出勤一般不区分原因。
5.宁波市中院观点
《工伤保险条例》中“原福利待遇”这一表述本身应以包含正常工作状态下之义，因此应尽可能反映劳动者真实、客观的工资水平，如因劳动者请假较多、单位停业等导致劳动者未正常上班的，计算平均工资以确定停工留薪期工资标准时应扣除上述月份。
1.烟台市中院、市人社局观点
计算经济补偿的月工资按解除或者终止劳动关系前十二个月的应得工资计算，一般情况下，“前十二个月”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。
2.重庆六部门观点
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据法律、行政法规规定，劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。
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劳动法专业律师