善意取得之合同效力要件再检视[反对解释/穷尽封闭]
【中文关键词】 善意取得;合同效力;债权形式主义模式;物权形式主义模式;不当得利
【摘要】 就合同无效是否影响成立善意取得的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第21条根据合同无效事由之不同作区别对待。若采债权形式主义模式，该第21条反映的是其中“合同有效非必要说”的立场，善意取得作为法定取得是否受合同无效的影响，取决于具体情形下的法政策衡量。若采物权形式主义模式，须结合无因性原则方能无矛盾地兼容该第21条规定的两种不同的法律效果，并存在若干须经法政策衡量突破无因性原则的情形，但当事人还可通过废除处分行为的效力而自主地阻却善意取得。当合同无效且成立善意取得时，原则上应依双重不当得利处理三方之间的返还关系，在物权形式主义模式下还须拟制无权处分人有为原权利人受让所有权之意思。该第21条之法政策与法技术存在值得检讨之处。
【全文】
2007年我国《物权法》106条首次在基本法律层面确立了善意取得规则，但由于2006年的《物权法草案(六次审议稿)》将“转让合同有效”从善意取得的成立要件中删除，[1]此前关于善意取得与合同效力关系的争议并未随着《物权法》的出台而偃息。[2]而2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第15条、2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同解释》)第3条等重要规定的出台又引发了对相关问题的进一步讨论。[3]
然而，现有讨论大多围绕《合同法》51条所引发的无权处分合同效力问题展开，尚未充分考虑处分权欠缺以外的合同效力瑕疵事由对善意取得的影响。[4]对于后者，2016年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法解释(一)》)第21条又作出富有针对性的规范更新，其规定:“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持:(一)转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效;(二)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销。”曾在十年前被删除的前述“转让合同有效”要件，如今再次浮现于规范层面。如何把握《物权法解释(一)》第21条的规范内涵，并将其与既有规范群作妥适的整合，自然是相关解释论构造必须应对的新问题。
一、《物权法解释(一)》第21条的文义解释与目的解释
(一)《物权法解释(一)》第21条的文义解释
文义是确定适用要点的第一步。[5]首先，在“具有下列情形之一，受让人主张根据物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持”的规定中，“取得”所有权表明该条所列要件可引发的法律效果是阻却善意取得的成立，而非成立善意取得后又丧失所有权。[6]故而，个案若未满足《物权法》106条第1款后段之要件，自然无须适用《物权法解释(一)》第21条阻却成立善意取得。其次，对于《物权法解释(一)》第21条第1项“转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效”之规定，[7]若采债权形式主义模式，由于整个交易过程只存在一个法律行为，该法律行为无疑即为“转让合同”;若采物权形式主义模式，由于处分行为因处分权欠缺以外的其他事由而无效时自然不成立善意取得，[8]而该第21条作为善意取得的阻却规则，并未完整列举现行法上所有的合同无效事由，亦即存在转让合同无效但善意取得依然成立的可能，故“转让合同”应指负担行为，而非处分行为。此一定位亦适用于同条第2项。最后，《物权法解释(一)》第21条第2项规定，“转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”，受让人不能主张根据《物权法》106条取得所有权。一方面，其特别针对“受让人”实施欺诈、胁迫、乘人之危之情形，依反对解释，则出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危之情形，不应阻却成立善意取得，[9]否则“受让人”之限定会沦为具文。另一方面，“等法定事由”是否意味着受让人实施欺诈、胁迫、乘人之危并非穷尽列举?对此，最高人民法院认为该项“非封闭穷尽所有情形”，[10]似采否定见解，则“等法定事由”确实可能包含该项未列之其他情形。
综上，《物权法解释(一)》第21条之文义表明，当满足《物权法》106条第1款后段规定之所有权善意取得要件但(作为负担行为的)合同因所列事由而无效时，不成立善意取得;未被明确列举的合同无效事由，亦有可能阻却善意取得之成立，故不能对该第21条第2项作出“明示其一即排除其他”的反对解释，其具体范围尚须求助于目的解释。
(二)《物权法解释(一)》第21条的目的解释
在《物权法解释(一)》第21条所规定之合同无效情形下，受让人虽然满足《物权法》106条第1款后段规定之要件，仍无法取得所有权，所有权人可主张返还所有物(《物权法》34条)。由于善意取得以信赖保护和交易安全为价值目标，《物权法解释(一)》第21条的规范目的，其实是认为所规定之无效事由的价值目标在法政策上应优先于交易安全保护。
首先，该条第1项涉及《合同法》52条有关公共利益或第三人利益维护的理由，第2项系关涉交易双方内部的效力瑕疵事由。前者的主导思想在于不应保护违法(或背俗)交易的交易安全，[11]后者则缘于受让人虽就无处分权这一事实为善意，但其实施的欺诈、胁迫、乘人之危等行为已近乎背俗，基于《物权法》7条之精神，亦不允许其依善意取得获得所有权。[12]
其次，从《物权法解释(一)》第21条第2项之法政策立场可以推论若合同因出让人(无权处分人)实施欺诈、胁迫、乘人之危而被撤销，不会阻却善意取得之成立。[13]故而，若合同无效，可能会阻却成立善意取得，也可能不影响善意取得。在法效果方面，若善意取得不受阻却，则意味着受让人可取得所有权;虽然该所有权须作为不当得利予以返还，但相较于善意取得被阻却之情形，原权利人须承受标的物因受让人破产或被再行无偿处分而无法返还的风险。
最后，在此规范目的下，确定哪些情形可以纳入《物权法解释(一)》第21条第2项“等法定事由”的范围内，与所列举情形一样引发阻却成立善意取得的效果，核心在于寻找经由其列举所确定的阻却成立善意取得的同质性理由。该第21条第2项列举受让人实施欺诈、胁迫、乘人之危致合同被撤销均会阻却成立善意取得，同时亦可推论出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危致合同被撤销无碍善意取得之成立，问题即转化为确定第21条第2项之评价理由的视角应为受让人视角抑或出让人视角。若为前者，则就未列举情形之评价应聚焦于受让人是否具有可苛责性，若有即阻却成立善意取得;若为后者，则应关注未列举情形中出让人是否具有可苛责性，若有即不阻却成立善意取得。笔者认为，善意取得成立与否关涉受让人能否取得所有权、原权利人是否丧失所有权，至少在物权规范层面与出让人并无直接利益关系，故于此应采受让人视角。在其他未列举情形中，善意受让人是否具有一定可苛责性，是决定善意取得是否受到阻却的核心理由。
当然，这类法政策层面的权衡关系，在不同物权变动模式下的适用机理亦不尽相同。下文分别以债权形式主义模式与物权形式主义模式为背景，分析《物权法解释(一)》第21条的解释论构造。
二、《物权法解释(一)》第21条的债权形式主义阐析
(一)“合同有效”要件的地位之争及《物权法解释(一)》第21条的立场
作为我国物权意定变动一般规则的通说性见解，债权形式主义模式依托《合同法》51条，主张以合同这一法律行为一体把握引发债务关系和变动物权归属这两种效果意思，结合必要的物权变动公示方式，即可实现物权变动的效果。[14]在此背景下，就善意取得之成立是否以合同有效为必要，又存在“合同有效必要说”与“合同有效非必要说”的不同见解。
“合同有效必要说”的核心理由在于，善意取得对无权处分之受让人的保护，不应高于有权处分情形下受让人的法律地位，而依债权主义形式模式，在有权处分场合倘若合同无效，受让人自然无以取得所有权，若善意取得不以有效合同为成立要件，会出现评价矛盾的结果。[15]但《合同法》51条以合同有效作为善意取得的必要前提，在无权处分合同未获追认而无效时自然不成立善意取得，则善意取得将因丧失适用空间而“空转”。[16]对此，有观点进一步主张将《物权法》106条解释为《合同法》51条的特别规定，在个案中满足前者之要件的合同即为有效，此时无须适用后者;若未满足前者之要件，合同效力则依后者判断。[17]根据此“合同有效必要说”之逻辑，在个案中只要合同被认定为无效或被撤销，无论所涉事由为何，均阻却善意取得之成立。
“合同有效非必要说”则主张，无权处分合同因《合同法》51条被认定为无效，并不妨碍同时适用善意取得规则，合同有效并非善意取得的必要前提。此一方面可从《物权法》颁行前“转让合同有效”要件被删除这一事实获得印证;另一方面，《物权法》106条系依法律规定之取得规则，有别于依法律行为取得，故合同有效与否与善意取得之成立无关。虽然因此可能引发无权处分受让人的利益地位高于有权处分受让人的局面，但这种差别评价可归于法定取得背后的法政策评价，另外亦可通过不当得利规则作必要的校正。[18]
“合同有效必要说”虽避免了有权处分与无权处分在受让人地位方面的评价矛盾，但以《物权法》106条系《合同法》51条之特别规定为论据，在逻辑上无法证成合同有效为善意取得之必要条件这一论点。理由在于，若基于特别与一般之关系，在满足《物权法》106条构成要件时无权处分合同即为有效，此时不适用《合同法》51条将其认定为效力待定甚至无效;但由此也只能推论出“合同有效”是满足善意取得构成要件的一个“法律效果”(即满足《物权法》106条要件→合同有效+善意取得)，而非善意取得本身的“成立要件”(即满足《物权法》106条要件十合同有效一善意取得)。当然，若对“合同有效必要说”作一定修正，将其“合同有效”限缩理解为合同未因处分权欠缺以外之事由而无效，[19]则在合同因违法背俗而无效时不成立善意取得，符合《物权法解释(一)》第21条第1项之规范评价;但在欺诈、胁迫、乘人之危场合，第21条第2项毕竟又根据实施者为受让人抑或出让人作了不同对待，即使对“合同有效必要说”作如上修正，亦无法解释当出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危致合同被撤销时，何以不阻却成立善意取得。可见，在《物权法解释(一)》第21条下，合同有效与否与善意取得是否成立并非井然对应的关系，更符合“合同有效非必要说”的立场;相应地，就已列举和未列举之无效情形与善意取得的关系，难以从法律行为效力本身作推导，只能求助于法定取得背后的法政策评价，即相关无效规则与善意取得规则在价值目标上的权衡。
(二)《物权法解释(一)》第21条已列举情形之展开
1.转让合同根据《合同法》52条被认定为无效
由于《物权法解释(一)》第21条以满足《物权法》106条第1款后段规定之要件为适用前提，故在其第1项所涉《合同法》52条列举之情形中，受让人就出让人之处分权欠缺仍应为善意。比如，甲将名画寄存于乙处，善意的画廊老板A基于举办画展的需要，与乙订立买卖合同;后A的竞争对手丙亦不知名画非乙所有，为阻挠A举办画展，与乙串通订立买卖合同并完成交付。又如，甲将镀金佛像寄存于乙处，乙的下属丙虽知其为镀金但不知非乙所有，为了行贿以纯金佛像价格向乙求购，乙心照而诺，并为交付。再如，甲乙夫妻共有房产登记在乙名下，乙以自己的名义将其出售给善意的丙并完成登记，合同同时约定房产用于丙经营赌场，丙以营业额之一定比例向乙支付买卖价款。复如，甲将自己制造的毒品寄存于乙处，丙不知其非乙所有，以市价求购，双方订立买卖合同并完成交付。在上述四例中，乙、丙之间的买卖合同分别满足《合同法》52条第2项至第4项的适用要件而为无效，依《物权法解释(一)》第21条第1项丙均不能善意取得所有权。
惟有疑义的是，就《合同法》52条第1项规定的一方当事人实施欺诈、胁迫损害国家利益之情形，《物权法解释(一)》第21条第1项未如其第2项般将适用范围限于受让人实施欺诈、胁迫，亦即个案中若合同因出让人(无权处分人)实施欺诈、胁迫损害国家利益而无效，即便受让人为善意，仍然会阻却善意取得之成立。但在涉及特殊国有资产的案型中，受让人相信出让人有处分权，往往正是因为其不知标的物为国有资产。比如甲国有粮食公司承租乙仓储公司的仓库，并委托乙以甲的名义代为向当地农民收购粮食;在粮食人仓后，乙将其转售给善意的丙并完成交付。[20]出让人乙就处分权事项所为之欺诈，亦同时构成关于标的物性质(国有资产)的欺诈，丙对处分权欠缺为善意，则对交易有损国家利益亦不知情更难谓故意，此时因合同无效而否定丙成立善意取得，似有欠妥适。[21]
2.转让合同因受让人实施欺诈、胁迫、乘人之危而被撤销
对处分权欠缺为善意的受让人实施欺诈、胁迫、乘人之危，须未导致不合理低价，方有适用《物权法解释(一)》第21条第2项之余地;若对价不合理过低，即不符合《物权法》106条第1款第2项，善意取得自然不成立，无须适用该第21条第2项再作阻却。比如，甲将名画寄存于乙处，丙不知其非乙所有，骗乙曰该画颜料有损健康，乙信以为真将其以市价出售给丙并交付。又如，甲将名画寄存于乙处，乙的上司丙不知其非乙所有，以乙存在工作失误应遭解雇为要挟，迫使乙以市价出卖名画并为交付。此二例中，乙分别可基于受欺诈、受胁迫而撤销与丙的买卖合同，并依《物权法解释(一)》第21条第2项阻却丙善意取得所有权。至于乘人之危，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第70条要求必须造成“严重损害对方利益”之结果，若“严重损害对方利益”表现为不合理低价等财产性不利益，其本身足以阻却成立善意取得，故《物权法解释(一)》第21条第2项仅主要适用于受让人乘人之危致对方遭受非财产性不利益的情形。[22]
(三)《物权法解释(一)》第21条未列举情形之展开
如前所述，《物权法解释(一)》第21条第2项未列举的情形，亦有可能阻却善意取得之成立，其具体范围取决于与第21条第2项已列举的情形是否具有法政策上的同质性，具体而言即善意受让人是否存在足以压倒交易安全保护理由的可苛责性。
1.出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危致合同被撤销
受欺诈、受胁迫、危难被乘的善意受让人本身显然不具有可苛责性，即便其撤销合同，亦不应妨碍其根据善意取得获得所有权。故有别于有权处分场合的撤销，受让人行使撤销权的行为于此也不属于对善意取得保护效果的放弃。
2.重大误解致合同被撤销
在出让人因自己的重大误解而撤销转让合同时，由于受让人亦不具有可苛责性，仍可成立善意取得。有疑义的是，受让人在发生重大误解时，可否被认定为具有可苛责性，进而认定合同被其撤销后亦会阻却善意取得的成立。表面上看，相比受让人实施欺诈、胁迫、乘人之危的情形，受让人发生重大误解的可苛责性显然不可同日而语，法律效果亦应有所区别，即受让人基于重大误解撤销合同不应阻却善意取得的成立。但笔者认为，还应考察受让人用以撤销合同的重大误解指向的是何种事实，并对法律效果再作区分。若受让人是基于误以为出让人系有处分权人而撤销合同，说明其本意为经有权处分而受让所有权，若允许其在撤销合同的同时主张善意取得，则其一方面得基于拒斥无权处分的自治理由摆脱合同义务，另一方面又因善意取得而享受类似有权处分的效果，与诚信原则似有未合。易言之，诚实信用原则于此可作为阻却成立善意取得的法政策理由。相应地，受让人因出让人的欺诈而错认其有处分权时，合同被撤销无碍成立善意取得;在受让人误认出让人有处分权时，合同被撤销则阻却成立善意取得-受让人受欺诈和存在重大误解得以区别对待。若受让人基于对处分权事项之外的事实存在重大误解而撤销合同，则应肯认其善意取得所有权。
3.显失公平致合同被撤销
对于受让人而言显失公平的交易通常表现为不合理的高价，但仅依《物权法》106条第1款第2项的合理对价要件尚不足以阻却成立善意取得，盖合理对价要件属于善意要件的具体化标准，[23]应被目的性限缩为“未以不合理低价转让”。[24]由于受让人不具可苛责性，纵其以显失公平为由撤销合同，仍可成立善意取得。若是交易对于出让人而言显失公平，即对价不合理过低，自然不成立善意取得，无须借助于《物权法解释(一)》第21条第2项的规范评价作推论。
4.行为能力不足致合同无效
无行为能力人所订立的转让合同均属无效。其中，在受让人为无行为能力人时，由于其本身不具备参与交易之资格，也就无须以交易安全保护为名肯认其善意取得。若出让人为无行为能力人，无论受让人对此是否明知，均不应成立善意取得。于此阻却善意取得之成立，与其说缘于受让人具有与《物权法解释(一)》第21条第2项已列举的情形类似的可苛责性，毋宁说系基于未成年人保护之法政策理由。
在善意受让人为限制行为能力人且交易形态与其年龄、智力、精神健康状况不符时，由于存在合理对价的要求，故交易并非纯获法律上利益，若法定代理人拒绝追认，则合同无效(《合同法》47条第1款)。此时比照受让人无行为能力之情形，应认为阻却成立善意取得。若出让人为限制行为能力人，类似的合同因未获追认而无效，有观点认为应根据受让人对该限制行为能力之事实是否存在恶意作区分评价，只有在受让人知道或应当知道该限制行为能力之事实时，方阻却成立善意取得。[25]这一处理系因应《合同法》47条第2款区别对待善意相对人与恶意相对人的立法精神，知道或应当知道出讠上人为限制行为能力人仍与之作有偿交易，可视为具有可苛责性。
5.无权代理致合同无效
在受让人被无权代理时，[26]若受让人拒绝追认无权代理行为，比照有权代理的处理结论，亦不应允许其同时主张善意取得所有权。惟应说明的是，在“合同有效非必要说”之下虽然《物权法解释(一)》第21条的法律效果不尽然对应有权处分之结论，但不妨碍在受让人被无权代理的情形中比照有权代理之结论作分析。此一阻却成立善意取得的效果，亦非缘于受让人的可苛责性，而是基于风险思想。在出让人被无权代理时，[27]参照前述出让人为限制行为能力人的处理方案，可根据对处分权欠缺持善意的受让人对无权代理之事实是否为善意而作区分评价。在出让人拒绝追认转让合同时，不知道且不应知无权代理事实的受让人仍可主张善意取得。
综上所述，在债权形式主义模式下，《物权法解释(一)》第21条反映了合同有效并非善意取得之必要条件的规范立场，故其法律效果无法比照有权处分之处理结论得出，需求助于善意取得之交易安全保护价值与其他法政策理由的权衡。在《物权法解释(一)》第21条第2项已列举的情形中，受让人的可苛责性是法律评价上否定交易安全保护的同质性要点，依此探寻未列举情形的处理方案，可论证出合同无效亦会阻却成立善意取得的以下两种情形:(1)受让人知道或应当知道出让人为限制行为能力人，且后者的法定代理人拒绝追认合同;(2)受让人知道或应当知道相对人为无权代理人，且出让人拒绝追认合同。另外，基于诚实信用原则、未成年人保护、风险思想等理由，还应承认合同无效会阻却成立善意取得的以下三种情形:(1)受让人基于对处分权欠缺存在重大误解而撤销合同;(2)出让人或受让人为无行为能力人，或受让人为限制行为能力人且合同未获追认;(3)受让人被无权代理且拒绝追认合同。在除此以外的情形下，合同无效不妨碍受让人善意取得所有权。
三、《物权法解释(一)》第21条的物权形式主义阐析
(一)负担与处分的效力关联及《物权法解释(一)》第21条的立场
物权形式主义模式在我国现行法上最有力的支持依据并非《物权法》15条或《合同法解释(二)》第15条，而是《买卖合同解释》第3条，盖其明确肯认无权处分并不影响买卖合同的效力，且合同有效无须借助于相对人善意及获得交付等事实的补正。依当前之有力说，中国法亦存在区分负担行为与处分行为的必要与可能，[28]只是关于两者的效力关联是采无因性原则(抽象原则)抑或有因性原则，直至《物权法解释(一)》出台前仍欠缺明确的规范依据。那么，若以物权形式主义模式立论，《物权法解释(一)》第21条是否确立了无因性原则或有因性原则呢?
在物权形式主义模式下，《物权法解释(一)》第21条中的“转让合同”应指负担行为;同时，善意取得以处分行为未因处分权欠缺以外的事由而无效(以下简称“非无效”)为前提。而根据有因性原则，在负担行为无效时处分行为亦无效，那么自然不成立善意取得，欲容纳该第21条中那些不阻却成立善意取得的情形，需要根据法政策理由之权衡作目的性的突破。但是，在有因性原则下作此突破并不正当，理由在于物权形式主义模式下的善意取得须依托于非无效的处分行为，而非单纯依法定取得，故其保护善意受让人的水准不宜高于有权处分情形下受让人的法律地位，而在有因性原则下若承认负担行为无效仍可例外成立善意取得，会引发保护水准的评价矛盾。[29]故而，在物权形式主义模式下能与该第21条规定的两种法律效果同时兼容的只可能是无因性原则(抽象原则)。
在无因性原则之下，当涉及有权处分时，仅负担行为无效不妨碍发生处分效果;当涉及无权处分时，若处分行为非无效，仅负担行为无效也不足以影响善意取得的成立。[30]即便根据《物权法解释(一)》第21条之规范评价，存在仅负担行为无效仍阻却成立善意取得的情形，此时善意取得人的法律地位并未高于有权处分情形下的受让人，也就不会发生评价矛盾。相比有因性原则，无因性原则之所以能避免评价矛盾，根源不在于该第21条本身，而在于无因性原则下仅负担行为无效时，处分效果通常不受阻却，受让人的法律地位本来就高于有因性原则下的评价水准，故可无矛盾地兼容该第21条中成立善意取得和阻却成立善意取得这两种不同的效果。
但需注意的是，并非所有涉及《物权法解释(一)》第21条已列举或未列举事由并阻却成立善意取得的情形，都会构成对无因性原则的突破，因为在各类瑕疵事由之下还有可能出现处分行为本身也无效的情况。故而，需要遵循物权形式主义模式下的无因性原则，对各项事由具体展开分析。
(二)《物权法解释(一)》第21条已列举情形之展开
1.负担行为根据《合同法》52条被认定为无效
在因欺诈、胁迫导致损害国家利益的情形中，若标的物为国有资产，负担行为即便系欺诈、胁迫的产物，也只是为无处分权的出让人带来移转所有权的债务，真正引发损害国家利益效果的只可能是导致国有资产所有权变动的处分行为。同时，处分行为本身亦须是受欺诈、受胁迫所为，方可适用《合同法》52条第1项将其认定为无效，此时不成立善意取得乃物权形式主义模式的逻辑使然，无涉有因与否。同理，在恶意串通的案型中，欲造成损害第三人的后果，焦点仍在于处分行为的效果;若处分行为根据《合同法》52条第2项被认定为无效，则依物权形式主义模式之逻辑自然不成立善意取得。
在以合法形式掩盖非法目的的案型中，如前述为行贿而高价收购非出让人所有之镀金佛像一例，负担行为产生的对价显非合理的债务关系固然无效，但让与佛像所有权的处分行为，与受让人支付高额“对价”的处分行为一并构造了掩盖非法目的的合法形式，亦应被认定为无效。此时不成立善意取得，这仍属于物权形式主义模式的逻辑结论。由于负担行为无效，此一情形属于《物权法解释(一)》第21条第1项的适用范围。[31]
在损害社会公共利益的案型中，由于当事人追求的违法或背俗目的通常仅涉及负担行为的内容，那么处分行为是否也应无效?前述夫妻一方私卖共有房产供经营赌场一例，买卖合同因违背公序良俗应为无效，但让与房产所有权的处分行为于此具有价值中立性，并非无效。[32]此时依《物权法解释(一)》第21条第1项，善意受让人不得主张善意取得，构成对无因性原则的突破。至于违反强制性规定的案型，以前述出售并让与他人的毒品为例，由于特定标的物亦属处分行为的内容，且依刑法上贩毒罪规范之目的亦不应允许负担行为有效，负担行为和处分行为均为无效，善意取得不成立也是基于物权形式主义模式本身的逻辑。
2.负担行为因受让人实施欺诈、胁迫、乘人之危而被撤销
首先应明确的是，在有权处分场合，出让人因受欺诈、受胁迫或危难被乘而订立买卖合同，若在履行阶段前述干扰因素的影响已不存在(比如已摆脱欺诈造成的错误状态、对胁迫预告之危险的恐惧或被利用之危难情势)，但出让人仍自愿依约履行，与受让人达成处分合意，则一方面处分行为有效，另一方面出让人明知负担行为可撤销仍自愿依约履行，应构成对负担行为撤销权的默示抛弃，负担行为确定有效。[33]故于无权处分的类似情形下，负担行为亦不能再被撤销，无适用《物权法解释(一)》第21条第2项之余地。[34]
在负担行为和处分行为均因受欺诈、受胁迫或危难被乘而可撤销时，若出让人一并撤销两项行为，则处分行为无效依逻辑自然阻却善意取得之成立。若出让人仅撤销负担行为，不撤销处分行为，根据《物权法解释(一)》第21条第2项仍然阻却善意取得之成立，于此看来也构成对无因性原则的突破。但是，后一种情况仅具理论上的可能，因为很难想象受欺诈、受胁迫、危难被乘的出让人一方面撤销负担行为，另一方面又愿意维持处分行为的效力，故笔者倾向于将《物权法解释(一)》第21条第2项理解为推定规则，即在出让人行使撤销权且未作特别说明时推定其同时撤销两项行为，此时善意取得不成立乃物权形式主义模式的逻辑结论。
(三)《物权法解释(一)》第21条未列举情形之展开
1.出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危致负担行为被撤销
在负担行为和处分行为均因出让人实施欺诈、胁迫或乘人之危而可撤销时，若受让人一并撤销两项行为，在逻辑上自然不能再主张善意取得;若其仅撤销负担行为而不撤销处分行为，此时负担行为无效而处分行为非无效，依《物权法解释(一)》第21条第2项之反面解释，可成立善意取得，此为无因性原则的体现。此外，有别于在出让人行使撤销权时推定其同时撤销两项行为，在受让人行使撤销权且未作特别说明时，应推定其仅撤销负担行为，此时成立善意取得并未突破无因性原则;若其欲放弃自己的物权地位，自可明确表示之，并依物权形式主义模式之逻辑不成立善意取得。准此，该第21条第2项有关欺诈、胁迫、乘人之危等情形之规范立场应理解为根据实施人系受让人抑或出让人的不同，对撤销权人所撤销的范围作了不同推定-若实施人为受让人，推定出让人一并撤销两项行为;若实施人为出让人，推定受让人仅撤销负担行为。[35]
2.重大误解致负担行为被撤销
(1)性质错误。重大误解可能存在于意思形成过程(动机错误)，亦可能发生于意思表示阶段(包括内容错误和表示错误)。动机错误原则上不影响意思表示的效力，然若就标的物或当事人之交易上的重要属性存在错误认识(性质错误)，虽亦属动机错误，但可肯认表意人之撤销权。[36]
但在处分行为方面，德国法学理有观点认为，标的物或当事人在交易上的重要属性在负担行为中已经被考虑，到了抽象的处分行为阶段，当事人通常不会对标的物或当事人的性质作有别于负担行为阶段的理解，故对于处分行为而言，标的物或当事人的属性并不具有交易上的重要意义;[37]“抽象的处分行为与负担行为的目的和动机是相分离的，那些表意人订立债法合同时重要的主观预设，不会影响处分行为的效力，哪怕是由于两项行为构成一体的交易过程，该主观预设‘事实上’的确对处分行为有所持续影响。”[38]相应地，错误方可以性质错误为由予以撤销的限于负担行为。[39]
笔者认为，在无权处分场合还应再作区分。理由在于，标的物是否为出让人所有，或出让人是否为有权处分人，事关处分行为能否正常发生效力，对于处分行为而言处分权事项亦应构成交易上的重要属性。在善意受让人就上述事实发生性质错误时，应认为处分行为可撤销。但是，处分权事项并非负担行为之重要属性，故负担行为不可撤销。此时若善意受让人行使撤销权，则形成负担行为有效、处分行为被撤销之局面，依物权形式主义模式之逻辑不成立善意取得;但由于负担行为有效，这种情形不属于《物权法解释(一)》第21条的适用范围。另一方面，受让人的性质错误亦可能涉及处分权事项以外的事实，尤其是在相关性质对于当事人敲定合同对价具有决定性影响时，由于对价仅为负担行为的内容，故这类性质错误仅会影响负担行为的效力，处分行为则不可撤销。由于受让人此一重大误解在可苛责性上不能与其实施欺诈、胁迫、乘人之危相提并论，故在《物权法解释(一)》第21条第2项的评价之下应肯认善意取得的成立，并未突破无因性原则。
对于出让人而言，在其为处分行为时，标的物是否为自己所有，并不构成交易上的重要属性，理由在于对此发生错误的出让人通常为善意自主占有人，在有偿交易的前提下，处分行为生效与否不会对他有所影响。在性质错误发生于出让人时，处分行为不能撤销，其只能撤销负担行为。此时，负担行为无效，处分行为非无效，依《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价，受让人并无可苛责性，仍可成立善意取得，并未突破无因性原则。
(2)内容错误与表示错误。意思表示过程中的错误应区分为两类法律行为内容，一类是仅存在于负担行为中的内容，一类是负担行为和处分行为共享的内容。独立的处分行为在内容上仅涉及特定标的物、特定当事人以及引发处分效力的意思，其中特定当事人也是负担行为的内容，特定标的物在特定物买卖中也属于负担行为的内容。而对待给付义务、履行的时间与地点等事项仅为负担行为的内容。[40]
就负担行为独有之事项(比如对价)发生内容错误或表示错误，仅影响负担行为的效力，不影响处分行为的效力。[41]在无权处分情形，当事人以约定履行地点时存在内容错误或表示错误为由撤销负担行为，处分行为不得撤销，依《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价仍可成立善意取得。理由在于，若错误方为出让人，此时受让人无可苛责性，不阻却成立善意取得;若错误方为受让人，由于错误并未指向处分权欠缺事项，其主张善意取得亦未违背诚实信用原则，此时仅负担行为无效不妨碍善意取得之成立，故未突破无因性原则。
就两项行为共享的事项，比如在特定物买卖中，特定标的物不仅是处分行为的内容，亦是负担行为的内容，在负担行为阶段发生的内容错误(比如标的物同一性错误)可能延伸至处分行为阶段。[42]若错误方为出让人，其撤销表示应被推定为一并撤销两项行为，依物权形式主义模式的逻辑自然不成立善意取得;若其明确表示仅撤销负担行为，才需借助于《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价，不阻却善意取得之成立，此时并未突破无因性原则。若错误方为受让人，其撤销表示应被推定为仅撤销负担行为，根据该第21条第2项之规范评价，其仍可主张善意取得，亦未突破无因性原则;若其明确撤销两项行为，依物权形式主义模式的逻辑自然不成立善意取得。需要注意的是，同一个表示错误不可能既存在于负担行为，又存在于处分行为。若在负担行为中特定化标的物时发生表示错误(比如错贴标识)，该表示错误不会延伸至处分行为阶段，但可能引发处分行为阶段的内容错误。[43]相应的效果与负担行为和处分行为存在同一个内容错误的情形无异。[44]
于此尚可追问，为何在前文讨论欺诈情形时，不需要特别考虑受欺诈方发生错误认识的事项是负担行为独有的内容，还是两项行为均涉及的内容?德国法学理上确实有部分观点主张，由于对价并非处分行为的内容，关于对价的欺诈不应影响处分行为的效力。比如，顾客在超市中用标价10元的价签替换标价20元的商品上的价签，并到收银台结账以10元购得该商品，则超市方只能撤销买卖合同。但亦有观点认为，于此涉及无因性原则背后的交易安全与基于欺诈而撤销背后的私法自治之间的权衡，欺诈作为带有背俗属性的干扰自我决定的行为，在此可以正当化私法自治的优先地位;[45]即使欺诈造成的错误不涉及处分行为的内容，但若没有欺诈，受欺诈方不会为负担行为，更不会为了履行债务而为处分行为，欺诈与处分行为之间的这种间接联系，足以正当化受欺诈方撤销处分行为的权利。[46]笔者认为，这种基于欺诈的背俗属性而将交易安全劣后处理的思想契合于《物权法解释(一)》第21条的规范立场，故处分行为的可撤销性无须考虑欺诈造成的错误是否涉及处分行为的内容。[47]
3.显失公平致负担行为被撤销
基于善意取得的合理对价要件，显失公平于此亦只须考虑对价不合理过高，亦即对于受让人而言显失公平的问题。问题在于处分行为有无显失公平的问题?在德国法上，若负担行为因构成《德国民法典》第138条第2款规定之暴利行为而无效时，暴利承受方(Bewucherten)的处分行为亦在无效之列，因为该处分行为的效果也在暴利禁止规则的评价范围内;[48]相反，由于暴利禁止规则无意于保护暴利实施方，故后者的处分行为仍为有效。[49]准此，则负担行为虽可由受让人以显失公平为由而撤销，但作为暴利实施方的出让人让与所有权的处分行为仍为有效。此时基于《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价，受让人可主张善意取得，并未突破无因性原则。
4.行为能力不足致负担行为无效
若在为负担行为时无行为能力，在为处分行为时亦无行为能力，则处分行为无效自然不成立善意取得，而不论无行为能力的是出让人还是受让人。[50]若善意受让人为限制行为能力人，负担行为未获追认亦为无效，但受让所有权之处分行为属于纯获利益的行为，无需追认亦可有效。此时不宜比照对无行为能力人的处理方案，因后者的处分行为即便纯粹获利，亦因无行为能力而无效。[51]此时负担行为无效，处分行为非无效，依《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价，受让人并无可苛责性，应成立善意取得，并未突破无因性原则。[52]
若出让人为限制行为能力人，负担行为未获追认即为无效，但处分他人之物的处分行为则不尽然，盖于此即便发生处分效果，丧失所有权的亦非限制行为能力人，就此中性行为无需法定代理人追认。[53]那么在逻辑上，受让人就限制行为能力是否善意亦无评价意义。但从《物权法解释(一)》第21条第2项之评价立场看，当受让人对限制行为能力持恶意时，应阻却成立善意取得，此时负担行为无效，处分行为本身非无效，但不成立善意取得，构成对无因性原则的突破。
5.无权代理致负担行为无效
若负担行为和处分行为均为出让人的无权代理人所为，且出让人拒绝追认这两项行为，依物权形式主义模式的逻辑自然不成立善意取得;若出让人拒绝追认负担行为，但追认了处分行为，则负担行为确定无效，处分行为未因无权代理而无效。但后一种情况仅具理论上的可能，因为仅追认处分行为，出让人无从要求受让人支付对价。即便存在这种情况，于受让人对无权代理持恶意时，依《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价应阻却成立善意取得，亦属对无因性原则的突破。
若负相行为和处分行为均为受让人的无权代理人所为，目_受让人拒绝追认两项行为，两项行为均因无权代理而无效，依物权形式主义模式的逻辑自然不成立善意取得;若受让人拒绝追认负担行为，但追认了处分行为，依《物权法解释(一)》第21条第2项之规范评价，从风险思想考虑，亦不应允许受让人主张善意取得，也构成对无因性原则的突破。
综上，《物权法解释(一)》第21条包含阻却成立善意取得和不阻却成立善意取得两种法律效果，在物权形式主义模式下，将其解释为无因性原则可避免第21条规定的法律效果与有权处分场合的处理结论出现评价矛盾。在《合同法》52条规定的多种情形下处分行为本身会依法无效，依物权形式主义模式之逻辑即可阻却成立善意取得，其中负担行为亦属无效(以合法形式掩盖非法目的、标的物违法)的情形方属《物权法解释(一)》第21条第1项的适用范围，负担行为未因满足《合同法》52条(因欺诈、胁迫而致损害国家利益，因恶意串通而致损害第三人利益)的适用要件而无效的情形则无须适用该第21条第1项。惟有损害社会公共利益的案型才可能出现负担行为无效而处分行为有效的局面，此时须求助于第21条第1项作特别的规范评价，突破无因性原则以阻却成立善意取得。
在《物权法解释(一)》第21条第2项已列举或未列举的瑕疵事由中，若两项行为均有瑕疵且均被撤销或均未获追认，依物权形式主义模式之逻辑即不成立善意取得，此类情形虽亦落人该第21条第2项之适用范围，但无须作特别的规范评价。故而，需要借助该第21条第2项决定是否突破无因性原则以阻却成立善意取得的，限于那些仅负担行为因被单独撤销或未被追认而无效，但处分行为因未被撤销、不能撤销、无须追认或被单独追认而非无效的情况。就该第21条第2项未列举之事由，基于受让人的可苛责性和风险思想，应通过突破无因性原则阻却成立善意取得的情形包括:(1)出让人为限制行为能力人且受让人对此为恶意;(2)出让人被无权代理且受让人对此为恶意(仅具理论意义);(3)受让人被无权代理且仅追认了处分行为。
至于已列举的欺诈、胁迫、乘人之危等情形，《物权法解释(一)》第21条第2项根据实施者系受让人抑或出让人而作区别评价，对此应理解为对撤销权人所撤销之范围作了不同推定:出让人撤销者，对此应推定为同时撤销两项行为，此时依该第21条第2项阻却成立善意取得，实为物权形式主义模式之逻辑结论;受让人撤销者，对此应推定为仅撤销负担行为，此时依该第21条第2项成立善意取得，实为无因性原则的体现。
四、《物权法解释(一)》第21条框架下的返还效果
经由上文的梳理，在《物权法解释(一)》第21条规定的框架下，有的合同无效会阻却成立善意取得，有的合同无效则不影响受让人善意取得所有权。在善意取得被阻却的情况下，所有权并未发生变动，所有权人享有所有物返还请求权;受让人再行转让标的物亦为无权处分，其后手能否取得所有权，同样涉及《物权法》106条第1款后段和《物权法解释(一)》第21条的适用。但在合同无效而善意取得不受阻却的情形下，无论采取债权形式主义模式抑或物权形式主义模式，都需要解决以下问题:(1)原权利人可否基于不当得利直接要求善意取得人返还所有权?(2)无权处分人基于转让合同(或负担行为)无效要求善意取得人返还之不当得利的具体内容为何?
(一)原权利人针对善意取得人的有限制的不当得利请求权
在债权形式主义模式下，由于《物权法解释(一)》第21条采“合同有效非必要说”的立场，善意取得乃依法律规定取得，而非基于有效的转让合同取得，故善意取得规则本身可作为受让人取得所有权的“合法根据”(《民法通则》92条)，原权利人即无权依不当得利直接要求善意取得人返还所有权。此外，为维持无效合同当事人(即无权处分人和善意取得人)之间相互返还关系中的抗辩关系，亦不宜承认原权利人的直接不当得利请求权。[54]但于善意取得人未支付对价的场合，有学者主张应考虑肯认原权利人针对善意取得人的不当得利请求权，但其内容可以是所有权之价值，而非所有权本身。[55]
在物权形式主义模式下，由于负担行为已然无效，该不当得利请求权能否成立，取决于善意取得之规定可否作为“合法根据”，具言之，可否作为受让人相对于原权利人保有所有权之法律原因。由于“负担行为无效但成立善意取得”在物权形式主义模式下符合无因性原则之立场，故可参考奉行分离原则和抽象原则的立法例及相关见解。在我国台湾地区，于负担行为有效的善意取得情形，有观点认为善意取得人相对于原权利人保有所有权之法律原因，在于其与无权处分人之间有效的负担行为;[56]亦有观点认为负担行为仅具相对效力，无法对抗作为第三人的原权利人，于此法律上的原因应该是善意取得的规定本身。[57]在德国法上，由于在构成善意取得时根据《德国民法典》第816条第1款第1句在原权利人和无权处分人之间成立不当得利返还关系，故阻却原权利人与善意取得人之间不当得利的法律原因，在于善意取得规则结合《德国民法典》第816条第1款第1句共同形成的法律评价。[58]但若善意取得是基于无偿的取得，则应根据该第816条第1款第2句作突破，原权利人可向善意取得人行使以所有权返还为内容的不当得利请求权。理由在于此时无权处分人并未获利(原权利人即无从要求其返还得利)，[59]无偿的取得不属于值得保护的交易利益，[60]或者其保护程度不应与有偿取得平起平坐，[61]善意取得虽然也成立但不构成法律上的原因。[62]
而就负担行为无效时之善意取得，德国判例认为可准用无偿善意取得的规则，理由是在负担行为无效时，善意取得人无须支付对价，与无偿善意取得无异，故原权利人也应享有针对善意取得人的不当得利请求权(直接不当得利说)。但通说对此持批评态度，因为在善意取得人已支付对价的情况下，负担行为无效会引发无权处分人和善意取得人之间债法上的相互返还关系，其中附有履行抗辩关系，与无偿善意取得的情况仍有不同;此时若允许原权利人直接要求善意取得人返还不当得利，则后者将丧失抗辩的机会。故通说认为就原权利人的不当得利请求权，仍适用《德国民法典》第816条第1款第1句之规定，通过原权利人与无权处分人之间的不当得利和无处分权人与善意取得人之间的不当得利构架整个返还关系(双重不当得利说)。[63]惟于负担行为无效但善意取得人尚未支付对价时，另有观点主张可准用《德国民法典》第816条第1款第2句规定之直接不当得利方案。[64]
笔者认为，我国法不承认无偿善意取得，在无偿场合所有权人可直接要求第三人返还所有物;而在有偿的负担行为无效且善意取得人未支付对价时，除了所有权因善意取得已发生变动，其他利益状况与无偿处分他人之物无异。此时若不允许成立直接不当得利，与无偿处分他人之物时所有权人可直接请求返还所有物的法律效果差距过大。所以，在负担行为无效且善意取得人未支付对价时，应承认原权利人针对善意取得人的以返还所有权为内容的不当得利请求权。而在已支付对价的情况下，为维持抗辩关系，仍应遵照双重不当得利的方案，此时善意取得才可作为法律上的原因阻却原权利人的直接不当得利请求权。
(二)无权处分人与善意取得人之间的返还内容
在双重不当得利的方案中，于债权形式主义模式下，无权处分人与善意取得人之间的不当得利可以价值返还为内容，原权利人可要求无权处分人向其让与该价值返还请求权。由于该价值返还请求权所附有之抗辩也随同移转(参照《合同法》82条)，原权利人在受让权利后可向善意取得人主张价值返还，但善意取得人在收回已支付对价之前享有同时履行抗辩权。
在物权形式主义模式下，无权处分人基于无效的负担行为，享有针对善意取得人的不当得利请求权，并应将该请求权作为得利内容返还给原权利人;由于请求权所附抗辩也随同移转，之后原权利人虽可直接向善意取得人要求返还所有权，但善意取得人在收回已支付对价之前同样享有同时履行抗辩权。[65]可以追问的是，若原权利人在受让无权处分人的不当得利请求权之后可要求善意取得人返还所有权，说明其从无权处分人处受让的不当得利请求权在内容上包括返还所有权;但是，无权处分人本非所有权人，何以能享有以返还所有权为内容的不当得利请求权?
以动产所有权的善意取得为例，善意取得人基于无权处分人的给付行为获得标的物的占有，同时经善意取得规则且结合非无效的处分行为取得所有权。就标的物之占有，在负担行为无效时，善意取得人取得占有欠缺法律上的原因，与无权处分人丧失占有之间存在因果关系，占有自属无权处分人不当得利请求权之内容。[66]就标的物所有权而言，无权处分人本非所有权人，也就未因善意取得而受损，若允许其依不当得利要求善意取得人返还所有权给自己，则无权处分人可经由善意取得后的清算关系获得所有权;即便嗣后其仍须返还给原权利人，但该所有权确实落人过其责任财产范围，此一格局既不符合善意取得本身的制度目的，在违约处分他人之物的场合更显不妥，应予避免。[67]
对此，有观点主张无权处分人可要求善意取得人返还占有，并要求其将所有权返还给原权利人。[68]准此，原权利人可以要求无权处分人让与这两项不当得利请求权，即可再行要求善意取得人返还所有权及占有。笔者认为，该方案在以下两种情况下尚欠周全。其一，在无权处分人尚享有相对于原权利人之占有本权时(比如此前的占有委托关系尚未解除)，原权利人能要求无权处分人让与的仅为以所有权返还为内容的不当得利请求权;那么，善意取得人在接到债权让与通知后，一方面须向无权处分人返还占有，另一方面又须与原权利人达成所有权让与的合意;即便其已向无权处分人返还占有，只要还未与原权利人达成所有权返还的合意，仍不足以取回对价，显不合理。其二，在个案中，无权处分人还有可能系善意自主占有人，其在与善意取得人清算不当得利时可能尚不知先前处分的实为自己并无处分权的他人之物，自然也就不可能在清算时请求善意取得人向“原权利人”返还所有权。
笔者认为，对善意取得人而言，只要能取回对价，向谁返还占有及所有权并不重要，故于此可考虑一方面承认无权处分人有权要求返还所有权，另一方面只要其尚握有返还占有之不当得利请求权，即拟制其具有为原权利人受领所有权之意思，该拟制不以其知道原权利人之存在为必要。相应地，在无权处分人还享有相对于原权利人之占有本权时，原权利人虽只能要求其让与所有权返还之不当得利请求权，但善意取得人仍可与无权处分人达成所有权让与合意，在向其返还占有后，所有权即自动回归于原权利人处;[69]在双方均不知标的物本为他人之物而清算不当得利关系时，亦同。[70]
五、结语
王泽鉴教授曾将出卖他人之物所涉及的问题群比喻为“法学上之精灵”，[71]旨在凸显其蕴含着的极为敏感的体系效应。尽管最高人民法院认为只有怀着“善良交易动机”[72]的善意受让人才是值得保护的，但在这一“朴素”的价值目标落实为《物权法解释(一)》第21条后，已然触动了无权处分与善意取得问题的诸多关节。“民法之精灵”的再度起舞，势必带来体系上波澜壮阔的蝴蝶效应。相较于债权形式主义模式，物权形式主义模式下当事人虽可通过自主废除处分行为的效力阻却成立善意取得，但在若干情形中，其与债权形式主义模式一样，需借助于该第21条的法政策立场决定具体的法律效果，且存在与有权处分的结论不甚协调之处。而且，就欺诈、胁迫情形根据实施人为出让人抑或受让人而作不同评价，似尚未充分顾及第三人实施欺诈、胁迫情形的处理，涉及公示对抗模式的他物权、股权善意取得与该第21条如何兼容，更是留有疑义。
当然，可以考虑对最高人民法院过于泛化的法政策立场作一定限制，将《物权法解释(一)》第21条第2项的效力射程局限在欺诈、胁迫、乘人之危场合，在其他无效情形下能否善意取得则参照有权处分之相应逻辑处理。即便如此，当涉及债权形式主义模式以及公示对抗模式时，依然会出现转让合同因出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危被撤销时受让人的法律地位高于有权处分时的情况。倒是根据撤销权人为出让人抑或受让人对其撤销范围作不同推定，可以使该第21条第2项依物权形式主义模式的逻辑在无因性原则的框架内实现其区别评价。
只是，如此左支右绌的“舞姿”真的是我们需要的吗?
【注释】 *作者单位:华东政法大学法律学院。 [1]参见崔建远:《物权法》第3版，中国人民大学出版社2014年版，第71~72页。 [2]参见彭诚信、李建华:《善意取得合同效力的立法解析与逻辑证成》，《中国法学》2009年第4期;王文军、雷蜜:《善意取得与转让合同的效力》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第3期;娄爱华:《论善意取得制度中的转让合同效力问题》，《法律科学》2011年第1期;刘贵祥:《论无权处分和善意取得的冲突和协调》，《法学家》2011年第5期。 [3]参见吴光荣:《再谈无权处分行为的效力》，《法学家》2015年第5期;翟云岭:《再论无权处分合同的效力》，《法商研究》2015年第6期。 [4]鲜见的深入阐述，参见前注[1]，崔建远书，第72页以下;就欺诈、胁迫等事由有所论及者，参见吴国结:《善意取得制度的缺陷及其补正》，《法学研究》2005年第4期;同前注[2]，王文军、雷蜜文。 [5]参见[德]魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第314页。 [6]《物权法解释(一)》第21条在文义上至少涉及合同直接被认定为无效和合同因被撤销而无效两种形态，其中可撤销合同被撤销前，善意取得已经成立，但由于合同撤销具有溯及效力，在第21条第2项所涉情形下，善意取得效果亦属自始未发生，而非成立善意取得后又丧失所有权。 [7]《合同法》第52条属于典型的裁判规范，其规定的是若合同符合相应要件即应被认定为无效，各项本身不存在被“违反”的问题，《物权法解释(一)》第21条第1项更准确的表述应当是“转让合同根据合同法第五十二条规定被认定为无效”。 [8]参见谢在全:《民法物权论》(修订5版·上册)，中国政法大学出版社2011年版，第278页。 [9]参见杜万华主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第469页。 [10]同上注，第488页。 [11]参见王利明:《善意取得的构成》，《中国法学》2006年第4期。 [12]参见程新文、司伟:《善意取得的构成要件与适用排除解释》，《人民法院报》2016年5月4日第7版。 [13]可见，在《物权法解释(一)》第21条第2项下，认定出让人实施欺诈、胁迫、乘人之危导致合同被撤销不会阻却善意取得，既有文义基础，亦有目的依据。 [14]参见梁慧星、陈华彬:《物权法》第4版，法律出版社2007年版，第83页以下;崔建远:《物权:规范与学说》上册，清华大学出版社2011年版，第76页以下;王利明:《物权法研究》(第3版·上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第266页以下。 [15]同前注[11]，王利明文;同前注[2]，彭诚信、李建华文。 [16]参见蔡立东:《转让合同效力与善意取得构成的立法选择》，《吉林大学社会科学学报》2006年第2期。 [17]同前注[11]，王利明文;另可参见王利明:《不动产善意取得的构成要件研究》，《政治与法律》2008年第10期。 [18]同前注[1]，崔建远书，第79页，注1。 [19]同前注[2]，王文军、雷蜜文;同前注[2]，娄爱华文。近来，有观点在《物权法解释(一)》第21条下称此为“除转让人无权处分之外，转让合同没有其他效力瑕疵”(参见龙卫球、刘保玉主编:《最高人民法院物权法司法解释(一)条文理解与适用指南》，中国法制出版社2016年版，第346页)，尚非完全符合该第21条之意旨。比如，在该第21条第2项下合同因受让人之欺诈而处于可撤销状态，虽亦有效力瑕疵，但在被撤销之前，还不足以阻却善意取得之成立，更精准的表违应为“合同未因处分权欠缺以外的效力瑕疵事由而无效”。 [20]本例改编自辽宁省高级人民法院(2016)辽民终5%号民事判决书。该案涉及的是动产质权善意取得，辽宁省高级人民法院在二审中认为，擅自以储备粮设立质权而订立的质押合同根据《合同法》第52条第1项、第5项应为无效，结合《物权法解释(一)》第21条第1项，第三人不能善意取得质权。 [21]学说上亦有观点主张，在无权处分的违法交易中，即使合同因违法而无效，仍应根据违法方为出让人抑或受让人而决定善意取得是否成立同前注[1]，崔建远书，第79页。 [22]亦有观点认为，乘人之危所致之不利益，应限于财产性利益。参见朱庆育:《民法总论》第2版，北京大学出版社2016年版，第288页。 [23]参见[德]罗尔夫·施蒂尔纳:《德国视角下的中国新物权法》，王洪亮译，徐杭校，载张双根等主编:《中德私法研究》第5卷，北京大学出版社2009年版，第115页。 [24]此亦适用于因受让人重大误解致对价不合理过高的情况。 [25]同前注[9]，杜万华主编书，第492页;同前注[1]，崔建远书，第73页。 [26]应予注意的是，受让人欲经有权代理善意取得所有权，须受让人与其代理人对处分权欠缺均为善意。参见[德]鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第504页。 [27]应予注意的是，于此涉及适用《物权法解释(一)》第21条的是无权代理他人处分该他人无处分权之物的案型，即无权代理和无权处分并存的情形。至于(原)权利人被无权代理的案型(即仅存在无权代理而不存在无权处分)，与《物权法解释(一)》第21条的适用无关;因为此时涉及的是(原)权利人与第三人的合同关系效力待定或无效，第三人意图经(原)权利人之代理人而受让所有权，则不存在处分权欠缺与否以及第三人是否善意的问题;即使第三人基于可归因于(原)权利人之代理权外观而取得所有权，亦是表见代理使然(《合同法》第49条)，而非善意取得。 [28]参见朱庆育:《物权行为的规范结构与我国之所有权变动》，《法学家》2013年第6期;葛云松:《物权法:传说中的不死鸟》，《华东政法大学学报》2007年第6期。 [29]若采债权形式主义模式，根据“合同有效非必要说”之见解，善意取得在逻辑上属于法定取得，无须另外依托于非无效的法律行为，故而善意取得人的法律地位较高系以法定取得背后之法政策权衡为基础。 [30]参见王泽鉴:《无权处分与不当得利》，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(重排合订本)，北京大学出版社2015年版，第341页;同前注[8],谢在全书，第278页;陈自强:《“民法”第948条动产善意取得之检讨》，载苏永钦主编:《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第253 ~ 254页;Vgl. Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 17相反观点参见史尚宽:《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第559页以下。 [31]或有疑义的是，负担行为与处分行为均无效时，自然不满足善意取得的前提，似无必要适用《物权法解释(一)》第21条。笔者认为，此条在文义上仅涉及受让人不得依《物权法》第106条主张善意取得所有权，而处分行为非无效的要件地位源于物权形式主义模式，不管处分行为本身是否非无效，只要充分《物权法》第106条第1款后段之要件且负担行为无效，即可落入《物权法解释(一)》第21条的适用范围。 [32]在无因性原则下，传统观点认为处分行为因目的无涉而具价值中立性，自无背俗的可能。此说稍显绝对，有见解认为若标的物归属之移转有违公序良俗(比如让与色情制品的所有权)，处分行为也有被认定背俗的可能(Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, 1996, S. 142)，另有见解认为当涉及第三人利益或公共利益保护时，应承认处分行为亦背俗无效(Flume, Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts, Bd. 11, Das Rechtsgeschaft, 1992, S. 385 f)。需要指出的是，背俗无效规则与善意取得规则竞合的案型中，由于善意取得的成立势必会使第三人丧失所有权，但该第三人利益乃善意取得规则的评价范围，而非背俗无效规则的评价范围，故不应断然以涉及第三人利益为由，通过背俗无效规则否定善意取得中处分行为的效力。 [33]在德国法上，类似情形下自愿为处分行为，亦被认为构成《德国民法典》第144条对可撤销负担行为的确认(Bestatigung),负担行为不能再被撤销。Vgl. Grigoleit, Abstraktion und Willensmangel: Die Anfechtbarkeit des Verfugungsgeschafts, AcP 1999, S. 395;同上注，Stadler书，第178页，注22。 [34]这一处理亦适用于出让人实施欺诈、胁迫或乘人之危以及当事人存在重大误解、行为能力不足或被无权代理等情形，下文不赘。Vgl. HKK/Schermaier, 2003, § § 142-144 Rn. 11. [35]有权处分场合下类似的区别处理，同前注[33], Grigoleit文，第417页。 [36]同前注[22]，朱庆育书，第269页以下;杨代雄:《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第175页。 [37]同前注[33]，Grigoleit文，第398页以下。 [38]同前注[32]，Stadler书，第179页。 [39]同前注[22]，朱庆育书，第325页以下。另有观点认为出让人就自己的物存在性质错误时，亦可撤销处分行为;但受让人就出让人之物存在性质错误时，则不可撤销处分行为。Vgl. Grundmann, Zur Anfechtbarkeit des Verfugungsgeschafts, JA 1985, S. 83 f. [40]同前注[33], Grigoleit文，第394页。 [41]Vgl. Faust, Burgerliches Gesetzbuch Allgemeiner Teil, 4. Auflage, 2014, S. 160, Fall 3;同前注[22]，朱庆育书，第325页。 [42]同前注[22]，朱庆育书，第325页。当事人同一性错误的情形亦然，同上注，Faust书，第160页，例4。 [43]同前注[32], Stadler书，第176页以下。另有观点主张，在负担行为和处分行为同时作出的情况下，两项行为都会存在表示错误Vgl. HKK/Schermaier, 2003, § § 142-144 Rn. 12; Westermann/Gursky/Pinger, Sachenrecht, Band I: Grundlagen und Recht der beweglichen Sachen, 6. Auflage, 1990, S. 36. [44]需要与此区分的是仅处分行为的内容错误或表示错误导致无权处分的情形，比如画商订立买卖合同出售自有之名画仿制品，但在交货时误取他人寄存之名画真作让与并为交付，则负担行为有效，处分行为既属无权处分亦属可撤销;若画商撤销处分行为，则自然不成立善意取得，若画商未撤销处分行为，能否善意取得取决于是否满足相应的构成要件。但由于负担行为并无瑕疵，此类案型不在《物权法解释(一)》第21条的适用范围内。 [45]同前注[32], Stadler书，第 182页以下。 [46]同前注[41], Faust书，第182页，边码10，边码11。 [47]胁迫则无须作此权衡，盖胁迫并非旨在引发针对某些内容的错误预设，而是意图使相对方发出特定的意思表示，只要处分意思表示发出时仍存在胁迫强制，处分行为当然可以撤销。同前注[32], Stadler书，第181页，注36。 [48]Vgl. Bayerle, Trennungs- und Abstraktionsprinzip in der Fallbearbeitung, JuS 2009, S. 1081;同前注[43],Westermann、Gursky、Pinger书，第35页以下。 [49]Vgl. Leipold, BGB I: Einfuhrung und Allgemeiner Teil, 6. Auflage, 2010, S. 313, Rn. 43.另可参见郝丽燕:《德国物权行为抽象原则相对化之质疑》，载王洪亮等主编:《中德私法研究》第12卷，北京大学出版社2015年版，第203页。 [50]参见陈自强:《民法讲义I:契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第299页以下。 [51]虽然《民通意见》第6条规定无行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得主张无效，但可否据此认为现行法上无行为能力人纯获利益的行为当然有效，笔者持否定态度。详细的批评可参见前注[22]，朱庆育书，第248页以下。 [52]在债权形式主义模式下，由于不存在独立的纯粹获利的处分行为，一旦转让合同未获追认，则无法成立善意取得，与物权形式主义模式之结论存在不同。 [53]同前注[22]，朱庆育书，第255页。 [54]有学者还建议在债权形式主义模式下合同解除后的清算环节，贯彻此一理由同前注[4]，吴国结文。 [55]参见崔建远:《无权处分辨》，《法学研究》2003年第1期;崔建远:《合同法总论》(第2版·上卷)，中国人民大学出版社2011年版，第416页。 [56]参见黄茂荣:《债法通则之四:无因管理与不当得利》，厦门大学出版社2014年版，第65页。 [57]参见王泽鉴:《三论“出卖他人之物与无权处分”》，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(重排合订本)，北京大学出版社2015年版，第333页;王泽鉴:《不当得利》第2版，北京大学出版社2015年版，第159页，第160页，注3。另需注意的是，王泽鉴先生此前亦持负担行为为法律上原因之立场(同前注[30]，王泽鉴文，第336页)。 [58]Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 2, Besonderer Teil, Halbbd. 2, 13. Auflage, 1994, § 67 Ⅲ 2a. [59]Vgl. Esser/Weyers, Schuldrecht, Bd. 2, Besonderer Teil, Teilband 1: Vertrage, 8. Auflage, 1998, § 50 II l; Staudinger BGB/Lorenz, 2007,§816 Rn. 27.虽然无权处分人通过处分而使自己得以从无偿债务中解放出来，但这种债务解放本身并不构成以原权利人承受代价的方式直接得利。Vgl. PWW/Leupertz, 2011, § 816 Rn. 13. [60]Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 1472;同前注[43], Westermann、Gursky、Pinger书，第356页。 [61]Vgl. Schmidt, Schuldrecht Besonderer Teil II: Gesetzliche Schuldverhaltnisse, 9. Auflage, 2014, S. 186, Rn. 504. [62]同前注[58 ], Larenz、 Canaris书，§ 69 Ⅱ 2a. [63]Vgl. Munchener Kommentar zum BGB/Schwab, 2013, § 816 Rn. 59; Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 16; Soegel/Hadding, 2012, § 816 Rn. 19; Palandt/Sprau, 2012, § 816 Rn. 16; PWW/Leupertz, 2011, § 816 Rn. 16; Erman/Buck-Heeb, 2011, § 816 Rn.10. [64]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht 11: Besonderer Teil, 16. Auflage, 2012, Rn. 1195;同前注[60], Fikentscher、 Heinemann书，第1472页。至于负担行为无效的无偿处分(rechtsgrundlose unentgeltliche Verfiigung)，也适用《德国民法典》第816条第1款第2句规定的直接不当得利方案。Vgl. Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 28; Erman/Buck-Heeb, 2011, § 816 Rn. 13.故在无偿处分场合，负担行为是否有效不影响法律适用，由此亦可知无偿的善意取得本身不足以构成法律上的原因。 [65]Vgl. Munchener Kommentar zum BGB/Schwab, 2013, § 816 Rn. 60. [66]同前注[59], Esser、Weyers书，§ 50 113. [67]Vgl. Staudinger BGB/Lorenz, 2007, § 816 Rn. 22. [68]参见王泽鉴:《不当得利》第2版，北京大学出版社2015年版，第159页，第166页。 [69]若无权处分人已无占有本权(比如占有委托关系被解除)，原权利人可要求其让与以返还占有和所有权为内容的不当得利请求权，在完成债权让与通知后，善意取得人即只能向原权利人返还占有和所有权。 [70]主张这种自动回归之效果者，参见Jauernig BGB/Stadler, 2009, § 816 Rn. 22; Erman/Buck-Heeb, 2011, § 816 Rn. 11;同前注[59], Esser、 Weyers书，§ 50113.但其未涉及中间让与合意的指向问题。作为善意取得关系的回复关系，这种拟制实为善意取得将无权处分拟制为有权处分的“反拟制”，形成类似于代理法上行为归属(Geschaft fir den, den es angeht)的法律结构。关于行为归属，另可参见前注[22]，朱庆育书，第336页;同前注[49], Leipold书，第342页，边码25。 [71]王泽鉴:《再论“出卖他人之物与无权处分”》，载王泽鉴:《民法学说与判例研究》(重排合订本)，北京大学出版社2015年版，第316页。 [72]同前注[9]，杜万华主编书，第469页。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 5