王泽鉴：法律人能力的培养

文 | 《民法思维：请求权基础理论体系》

最近数年来，学习法律的人，常自称为“法律人” (Lawyer，Jurist)，带有几分自傲！几分期许！然则，法律人与所谓的外行人(非法律人)，究竟有何不同？

在一个法治社会，法律人常自负地认为，大者能经国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。

法律人为什么会有此理想，有此自信？

这个问题，不难答复：因为一个人经由学习法律，通常可以获得以下能力：

（1） 法律知识。明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。

（2） 法律思维。依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。

（3） 解决争议。依法律规定，作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生的争议于后，协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。此之所谓“争议”，系从广义，除个案的争讼外，尚包括契约、章程的订定，法令规章的制定等。

上述三种能力，使一个法律人能够依法律实现正义(Justice According to Law)，担负起作为立法者(如立法委员、县市议员、乡镇代表)、行政者(如部会首长、公园管理员、税局科员)、司法者(如法官、检察官、“诉愿审议委员会”委员)或公私企业法律事务工作者等的任务。一个社会所贵于法律人者，即在于其具备此等能力！

01 法律人能力的培养

实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力，兹以某次考试所出两个简单实例为例加以说明：

第一个试题是：“18岁已婚之某甲，赠与8岁之乙1个名贵电动玩具，乙即将之转赠给7岁之丙，并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时，当事人间之法律关系如何?”

在200余份的试卷中，有如下的发现：

（1） 大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力，但其理由构成，甚不一致：有认为未成年人已结婚者，视为成年，故有行为能力；有认为未成年人已结婚者，依结婚成年制度，为成年人，故有行为能力。此两种说明均有误会，第13条第3项规定：“未成年人已结婚者，有行为能力。”故未成年人虽因结婚而有行为能力，但不因结婚而成年或视为成年(第1006条、第1049条)。

（2） 考生多能认为，18岁已婚的甲有行为能力，8岁的乙为限制行为能力人，甲赠与乙玩具，乙系纯获法律上之利益(第77条但书)，故甲与乙间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁之丙，系属单独行为，未得法定代理人之允许，应属无效(第78条)，对于“单独行为”与“单务契约”两个概念，显欠了解，有所混淆。

（3） 多数的考生未能认识“债权行为”与“物权行为”的区别，认为甲与乙间的赠与契约有效成立，乙因而取得该玩具的所有权。实则，乙之取得玩具的所有权，乃基于甲与乙间的让与合意与交付(物权行为，第761条)，赠与契约系其取得该电动玩具所有权的法律上原因。

（4） 大多数考生在处理乙与丙间的法律关系时，常不知“从何说起”，不知所谓历史方法、请求权基础方法，何谓鉴定体裁或判决体裁。

第二个试题为：“甲受乙之胁迫，将其画赠送给善意之丙，并即依让与合意交付之。乙遭扫黑送绿岛管训后，甲即说明事由，并向丙请求返还该画，有无理由?”

大部分考生均能肯定甲得依侵权行为规定对乙请求损害赔偿，但未能叙明究应第184条第1项前段或后段。于论及甲撤销因受乙胁迫而为的意思表示时，大部分的考生虽均能提到第92条规定，但关于本条规定在此具体案例的适用，意见分歧，有如下述：

（1） 有人认为，甲得向乙及丙撤销其意思表示；有人认为，甲得向乙或向丙撤销其意思表示。仅有少数认为系甲得对丙撤销其意思表示。

（2） 有相当多的考生认为，甲得向法院声请撤销其受胁迫而为的意思表示，显然未能区别须声请法院(第74条)及不须声请法院(以意思表示为之即可)的撤销。

（3） 有人认为，受胁迫而为的意思表示，无效；有人认为，受胁迫而为的意思表示，视为无效；有人认为，受胁迫而为的意思表示得撤销，故属无效。仅有约半数考生明确认为受胁迫而为的意思表示，表意人得撤销之，其法律行为经撤销者，视为自始无效(第114条第1项)。

（4） 大部分考生未能说明其所撤销的，究为债权行为(赠与契约)，抑或物权行为，从而无从判断甲得向丙主张的，究为所有物返还请求权(第767条)，或不当得利请求权(第179条)。

（5） 多数考生不能在此具体案例中，依序论述撤销的构成要件、撤销权的主体及相对人、撤销的客体、除斥期间、撤销权的行使及撤销的法律效果。

综据上开两个简单实例的解答，可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力，未能彻底掌握法律概念，不能逻辑地思考问题、处理问题。倘若将上开两个实例题，改为议论题，即：

(1) 何谓行为能力?限制行为能力人所为法律行为的效力如何?

(2) 何谓因胁迫而为意思表示，其效力如何?则“用功”的学生可以背诵条文、教科书而得高分，但是在其洋洋大观的抽象理论论述中，隐藏着多少法律思维上的瑕疵，没有彻底了解的条文，不正确的法律概念！这些缺点，只有在实例的测验中，才能显露出来，也因此才能被改正，被根除！

学习法律的最佳方法是，先读一本简明的教科书，期能通盘初步了解该法律(如《民法总则》)的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点，研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等，作成解题的报告。在图书馆，经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书，反复阅读，口中念念有词，或画红线，或画蓝线，书面上琳琅满目。此种学习法律的效果，甚属有限，因为缺少一个具体的问题，引导着你去分析法律的规定，去整理判例学说，去触发思考，去创造灵感！

实例研习对于训练培养法律人的能力，具有重大功能，但有两点应予注意：

（1） 实例多偏重特殊或个别问题，为避免“仅见树木，不见森林”，实例研习应与传统法学教育方法密切配合，俾能彻底了然于法律的体系、精神及基本原则。易言之，就现代法学教育而言，实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立，不宜偏废。

（2） 初学者对于实例，常不求甚解，偏重记忆，故在考试时不免凭借记忆，搜索曾经做过、听过的题目，有意识或无意识地，企图以此作为解答的样本。应强调的是，具体的案例事实，殊少雷同之处，差之毫厘，失之千里，务必审思明辨。法律上实例，犹如数学演算题，不可徒事记忆，非彻底了解其基本法则及推理过程，实不足应付层出不穷的案例。实例研习的目的乃在于培养思考方法，去面对处理“未曾遇见”的法律问题。

02 法律概念的掌握

关于法律概念，王伯琦先生于其1957年所著的《民法总则》一书中曾谓：“在清末以前，以现代目光观之，几无法学之可言。清末开始变法，即致力于采纳欧西之法典，故法制之建立，曾未求助于学说，1929年至1931年间，新'民法’陆续公布施行，法学著述，始见端绪。迄今二十余年，'民法’中许多基本概念之阐释，仍有待于努力也。”足见阐释法律概念的重要。

“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”然则何谓民事?何谓法律?何谓习惯?何谓法理?皆属基本概念，均有待阐释。如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩。一个学习法律的人，如果不能区辨“债权行为”与“物权行为”、“无权处分”与“无权代理”、“消灭时效”与“除斥期间”，则难正确地适用法律。在某次考试中，有考生将“简易交付”解释为：“以简单之方式交付其物，不必订立书面或登记。”(参阅第761条第1项但书)；将“从物”解释为：“非主物之成分，常助主物之效用，而同属一人者，例如耳朵。”又“最高法院”曾数著判决认为，第118条所称之无权处分，除物权行为外，尚包括债权行为在内，从而“出卖他人之物”的买卖契约，例如乙擅行出卖甲所有的房屋给丙，系属无权处分，非经权利人甲的承认，不生效力，而权利人甲的承认，又可发生使买受人丙得径向其请求办理移转所有权登记的效力。此项见解，显有疑问，其主要原因在于未能明辨债权行为与处分行为。王伯琦先生在其深具哲理性的“论概念法学”论文中谓：“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。”由此可知，对于一个法律人，确实掌握法律基本概念，是如何的重要！如何的不易！准此以言，司法官及律师考试重视法律概念，深具意义，自不待言。

（一）掌握法律概念的方法

掌握法律概念是学习法律的入门功课，提出四点学习方法以供参考：

1. 学说见解的整理

教科书的主要功能在于阐释法律基本概念，因此整理教科书的见解，甚有助益，兹举“物”的概念为例加以说明。何谓“物”，民法未设明文，学者所下定义如下：

黄右昌：物者，除人体外，谓有体物及物质上能受法律支配之天然力。

胡长清：在吾人可能支配之范围内，除去人类之身体，而能独立为一体之有体物。

李宜琛：物者，存于吾人身体外部，能满足吾人社会生活之需要，且有支配之可能者。

王伯琦：人力所能支配而独立成为一体之有体物。

洪逊欣：除人之身体外，凡能为人类排他的支配之对象，且独立能使人类满足其社会生活上之需要者，不论其系有体物与无体物，皆为法律上之物。

史尚宽：物者，谓有体物及物质上法律上俱能支配之自然力。

就各家对物所下的定义加以比较，除其用语繁简有别外，范围亦有不同，有强调不包括身体，有未提及者；有认为应包括有体物及无体物；有认为仅限于有体物，有特别提出自然力，有未提及者。初视之下，似颇有差异，实则此仅为用语或强调的不同，关于其实质内容，殆属一致，可分四点言之：

（1） 物不包括人的身体，盖人身为人格所附，不能为物。

（2） 物须为吾人所能支配(支配可能性)，其不能由吾人为支配而由此取得某种利益的，例如日、月、星辰，不足作为权利客体。

（3） 物必须独立为一体，能满足吾人社会生活的需要，如一滴油、一粒米，在交易上不能认为系能独立为人类的生活资料，非法律上之物(独立性)。

（4） 有疑问的，是有体物或无体物及自然力的问题。胡长清、王伯琦、史尚宽诸氏所以特别强调有体物，乃认为权利系属无体物，应不包括于物的概念之内。至于固体、液体及气体，他如电气及其他的自然力，能为吾人所控制，而足为吾人生活资料的，则可称之为物。洪逊欣先生所谓无体物，并非指“权利”而言，而系指电、光、热等，凡人类能予支配之自然力，虽无一定形体，亦与有体物同，皆属法律上之物。

在分析学者对法律基本概念所下的定义之后，应自己整理，确实了解，而“记忆”之(！)。法律诚非背诵之学，但经由理解而“记忆”，确实把握基本概念则属必要，任何学科皆属如此，殆无例外。

概念是“抽象”的，须具体化于个别事物之上，因此“举例”阐释法律基本概念至为重要，故考试题目常有：“试举例说明之”，盖可由所举之例判断其理解的程度。因此“概念的理解”与“举例说明”，应同时学习之，始不致发生“人之耳朵为从物”的误会！

2. 法律概念的分解

要确实把握法律概念，须善加运用分解方法，解析其构成因素。第92条规定：“因被诈欺或被胁迫，而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，始得撤销之。被诈欺而为之意思表示，其撤销不得以之对抗善意第三人。”在此规定出现三个重要概念，即意思表示、诈欺及胁迫：

（1）意思表示

意思表示是法律行为的核心概念，指将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的法律事实。意思表示可“分解”为客观要件及主观要件。客观要件指外部表示行为，包括明示或默示。主观要件须具行为意思、表示意思及效果意思。举例言之，如甲致函于乙表示愿购买乙所有的某车，其中甲致函于乙为外部表示行为。此项行为系出于甲的意思，甲认识其具有某种法律上意义，并欲依此表示发生特定法律效果意思，构成甲欲与乙订立买卖的要约。

（2） 诈欺

诈欺系故意欺罔他人，使其陷于错误而为意思表示的行为。“分解”之，其要素有五：① 须有诈欺人的故意。② 须有欺罔行为。③ 须相对人因欺罔行为而陷于错误。④ 须相对人因错误而为意思表示。⑤ 须其诈欺为违法。举例言之，如甲伪造鉴定书，对乙诈称其某瓷瓶系家传古董，致乙陷于错误而以高价购买之。

（3） 胁迫

胁迫系故意表示加害，使他人发生恐怖而为意思表示的行为。“分解”之，其要素有五：① 须有胁迫人的故意。② 须有胁迫行为。③ 须相对人因胁迫而发生恐怖。④ 须相对人因恐怖而为意思表示。⑤ 须其胁迫为违法。举例言之，如甲对乙表示若不赠与某古瓶，将揭露其隐私，乙发生恐怖而赠与之。

分解法律概念，而明确其构成因素，是法律人必须培养的一种能力！

3. 异同的比较

比较相关的法律概念，不但可更进一步了解其内容，使思考更为敏锐，而且有助于法律体系的构成。如正当防卫、紧急避难及自助行为同为违法阻却事由，其法律性质、构成要件(受保护的权利、侵害方式及救济方法)及法律效果的异同显示立法上的权益衡量，比较分析之，有助于培养审思明辨的思考能力。郑玉波先生是著名民法学者，最善于教导学生学习此种方法。留置权、动产质权，同时履行抗辩权及抵消权功能上颇为类似，易令人混淆，为区别其异同起见，郑玉波教授曾综合整理列表如下，特为摘录，以供观摩。

4. 借着实例去理解法律概念

概念是法律的构成部分，处理问题的思考工具，因此必须借着实例的演练去理解应用。负担行为及处分行为，无权处分及无权代理是民法重要的概念，前已再三提及，官方考试中常见如下的题目：(1) 何谓负担行为?何谓处分行为?二者之主要不同点何在(1992年司)?(2) 无权处分与无权代理之区别何在?试就其性质或要件与效力言之(1966年律司)。实则借着一则简单的实例题，更能深刻地测试考生的理解程度及应用能力：

甲寄存A、B两画于乙处，乙擅以之作为已有出售予善意之丙，并交付之。试问：

(1) 甲与乙间，乙与丙间共有多少法律行为，何种法律行为?

(2) 甲、乙、丙间的法律关系?

(3) 设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时，其法律关系有何不同?