王泽鉴:法律人能力的培养

文 | 《民法思维:请求权基础理论体系》

最近数年来,学习法律的人,常自称为“法律人” (Lawyer,Jurist),带有几分自傲!几分期许!然则,法律人与所谓的外行人(非法律人),究竟有何不同?

在一个法治社会,法律人常自负地认为,大者能经国济世,小者能保障人权,将正义带给平民。

法律人为什么会有此理想,有此自信?

这个问题,不难答复:因为一个人经由学习法律,通常可以获得以下能力:

(1) 法律知识。明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。

(2) 法律思维。依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证,解释适用法律。

(3) 解决争议。依法律规定,作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后,协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。此之所谓“争议”,系从广义,除个案的争讼外,尚包括契约、章程的订定,法令规章的制定等。

上述三种能力,使一个法律人能够依法律实现正义(Justice According to Law),担负起作为立法者(如立法委员、县市议员、乡镇代表)、行政者(如部会首长、公园管理员、税局科员)、司法者(如法官、检察官、“诉愿审议委员会”委员)或公私企业法律事务工作者等的任务。一个社会所贵于法律人者,即在于其具备此等能力!

01 法律人能力的培养

实例最能训练、测试法律人的思考方法及能力,兹以某次考试所出两个简单实例为例加以说明:

第一个试题是:“18岁已婚之某甲,赠与8岁之乙1个名贵电动玩具,乙即将之转赠给7岁之丙,并即依让与合意交付之。试问乙父丁要乙向丙请求返还该玩具时,当事人间之法律关系如何?”

在200余份的试卷中,有如下的发现:

(1) 大多数考生在结论上均能肯定甲有行为能力,但其理由构成,甚不一致:有认为未成年人已结婚者,视为成年,故有行为能力;有认为未成年人已结婚者,依结婚成年制度,为成年人,故有行为能力。此两种说明均有误会,第13条第3项规定:“未成年人已结婚者,有行为能力。”故未成年人虽因结婚而有行为能力,但不因结婚而成年或视为成年(第1006条、第1049条)。

(2) 考生多能认为,18岁已婚的甲有行为能力,8岁的乙为限制行为能力人,甲赠与乙玩具,乙系纯获法律上之利益(第77条但书),故甲与乙间的赠与契约有效。唯有部分考生认为8岁之乙将该玩具转赠给7岁之丙,系属单独行为,未得法定代理人之允许,应属无效(第78条),对于“单独行为”与“单务契约”两个概念,显欠了解,有所混淆。

(3) 多数的考生未能认识“债权行为”与“物权行为”的区别,认为甲与乙间的赠与契约有效成立,乙因而取得该玩具的所有权。实则,乙之取得玩具的所有权,乃基于甲与乙间的让与合意与交付(物权行为,第761条),赠与契约系其取得该电动玩具所有权的法律上原因。

(4) 大多数考生在处理乙与丙间的法律关系时,常不知“从何说起”,不知所谓历史方法、请求权基础方法,何谓鉴定体裁或判决体裁。

第二个试题为:“甲受乙之胁迫,将其画赠送给善意之丙,并即依让与合意交付之。乙遭扫黑送绿岛管训后,甲即说明事由,并向丙请求返还该画,有无理由?”

大部分考生均能肯定甲得依侵权行为规定对乙请求损害赔偿,但未能叙明究应第184条第1项前段或后段。于论及甲撤销因受乙胁迫而为的意思表示时,大部分的考生虽均能提到第92条规定,但关于本条规定在此具体案例的适用,意见分歧,有如下述:

(1) 有人认为,甲得向乙及丙撤销其意思表示;有人认为,甲得向乙或向丙撤销其意思表示。仅有少数认为系甲得对丙撤销其意思表示。

(2) 有相当多的考生认为,甲得向法院声请撤销其受胁迫而为的意思表示,显然未能区别须声请法院(第74条)及不须声请法院(以意思表示为之即可)的撤销。

(3) 有人认为,受胁迫而为的意思表示,无效;有人认为,受胁迫而为的意思表示,视为无效;有人认为,受胁迫而为的意思表示得撤销,故属无效。仅有约半数考生明确认为受胁迫而为的意思表示,表意人得撤销之,其法律行为经撤销者,视为自始无效(第114条第1项)。

(4) 大部分考生未能说明其所撤销的,究为债权行为(赠与契约),抑或物权行为,从而无从判断甲得向丙主张的,究为所有物返还请求权(第767条),或不当得利请求权(第179条)。

(5) 多数考生不能在此具体案例中,依序论述撤销的构成要件、撤销权的主体及相对人、撤销的客体、除斥期间、撤销权的行使及撤销的法律效果。

综据上开两个简单实例的解答,可见一般学生普遍欠缺理解条文的能力,未能彻底掌握法律概念,不能逻辑地思考问题、处理问题。倘若将上开两个实例题,改为议论题,即:

(1) 何谓行为能力?限制行为能力人所为法律行为的效力如何?

(2) 何谓因胁迫而为意思表示,其效力如何?则“用功”的学生可以背诵条文、教科书而得高分,但是在其洋洋大观的抽象理论论述中,隐藏着多少法律思维上的瑕疵,没有彻底了解的条文,不正确的法律概念!这些缺点,只有在实例的测验中,才能显露出来,也因此才能被改正,被根除!

学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律(如《民法总则》)的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评释等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书面上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定,去整理判例学说,去触发思考,去创造灵感!

实例研习对于训练培养法律人的能力,具有重大功能,但有两点应予注意:

(1) 实例多偏重特殊或个别问题,为避免“仅见树木,不见森林”,实例研习应与传统法学教育方法密切配合,俾能彻底了然于法律的体系、精神及基本原则。易言之,就现代法学教育而言,实例研习、课堂讲义及研讨会应鼎足而立,不宜偏废。

(2) 初学者对于实例,常不求甚解,偏重记忆,故在考试时不免凭借记忆,搜索曾经做过、听过的题目,有意识或无意识地,企图以此作为解答的样本。应强调的是,具体的案例事实,殊少雷同之处,差之毫厘,失之千里,务必审思明辨。法律上实例,犹如数学演算题,不可徒事记忆,非彻底了解其基本法则及推理过程,实不足应付层出不穷的案例。实例研习的目的乃在于培养思考方法,去面对处理“未曾遇见”的法律问题。

02 法律概念的掌握

关于法律概念,王伯琦先生于其1957年所著的《民法总则》一书中曾谓:“在清末以前,以现代目光观之,几无法学之可言。清末开始变法,即致力于采纳欧西之法典,故法制之建立,曾未求助于学说,1929年至1931年间,新'民法’陆续公布施行,法学著述,始见端绪。迄今二十余年,'民法’中许多基本概念之阐释,仍有待于努力也。”足见阐释法律概念的重要。

“民法”第1条规定:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法理。”然则何谓民事?何谓法律?何谓习惯?何谓法理?皆属基本概念,均有待阐释。如果将学习法律譬如“练功”,则法律概念,犹如练功的基本动作,必须按部就班,稳扎稳打,确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作,临阵之际,破绽百出,暴露死角,必遭败绩。一个学习法律的人,如果不能区辨“债权行为”与“物权行为”、“无权处分”与“无权代理”、“消灭时效”与“除斥期间”,则难正确地适用法律。在某次考试中,有考生将“简易交付”解释为:“以简单之方式交付其物,不必订立书面或登记。”(参阅第761条第1项但书);将“从物”解释为:“非主物之成分,常助主物之效用,而同属一人者,例如耳朵。”又“最高法院”曾数著判决认为,第118条所称之无权处分,除物权行为外,尚包括债权行为在内,从而“出卖他人之物”的买卖契约,例如乙擅行出卖甲所有的房屋给丙,系属无权处分,非经权利人甲的承认,不生效力,而权利人甲的承认,又可发生使买受人丙得径向其请求办理移转所有权登记的效力。此项见解,显有疑问,其主要原因在于未能明辨债权行为与处分行为。王伯琦先生在其深具哲理性的“论概念法学”论文中谓:“我可不韪的说,我们现阶段的执法者,无论其为司法官或行政官,不患其不能自由,唯恐其不知科学,不患其拘泥逻辑,唯恐其没有概念。”由此可知,对于一个法律人,确实掌握法律基本概念,是如何的重要!如何的不易!准此以言,司法官及律师考试重视法律概念,深具意义,自不待言。

(一)掌握法律概念的方法

掌握法律概念是学习法律的入门功课,提出四点学习方法以供参考:

1. 学说见解的整理

教科书的主要功能在于阐释法律基本概念,因此整理教科书的见解,甚有助益,兹举“物”的概念为例加以说明。何谓“物”,民法未设明文,学者所下定义如下:

黄右昌:物者,除人体外,谓有体物及物质上能受法律支配之天然力。

胡长清:在吾人可能支配之范围内,除去人类之身体,而能独立为一体之有体物。

李宜琛:物者,存于吾人身体外部,能满足吾人社会生活之需要,且有支配之可能者。

王伯琦:人力所能支配而独立成为一体之有体物。

洪逊欣:除人之身体外,凡能为人类排他的支配之对象,且独立能使人类满足其社会生活上之需要者,不论其系有体物与无体物,皆为法律上之物。

史尚宽:物者,谓有体物及物质上法律上俱能支配之自然力。

就各家对物所下的定义加以比较,除其用语繁简有别外,范围亦有不同,有强调不包括身体,有未提及者;有认为应包括有体物及无体物;有认为仅限于有体物,有特别提出自然力,有未提及者。初视之下,似颇有差异,实则此仅为用语或强调的不同,关于其实质内容,殆属一致,可分四点言之:

(1) 物不包括人的身体,盖人身为人格所附,不能为物。

(2) 物须为吾人所能支配(支配可能性),其不能由吾人为支配而由此取得某种利益的,例如日、月、星辰,不足作为权利客体。

(3) 物必须独立为一体,能满足吾人社会生活的需要,如一滴油、一粒米,在交易上不能认为系能独立为人类的生活资料,非法律上之物(独立性)。

(4) 有疑问的,是有体物或无体物及自然力的问题。胡长清、王伯琦、史尚宽诸氏所以特别强调有体物,乃认为权利系属无体物,应不包括于物的概念之内。至于固体、液体及气体,他如电气及其他的自然力,能为吾人所控制,而足为吾人生活资料的,则可称之为物。洪逊欣先生所谓无体物,并非指“权利”而言,而系指电、光、热等,凡人类能予支配之自然力,虽无一定形体,亦与有体物同,皆属法律上之物。

在分析学者对法律基本概念所下的定义之后,应自己整理,确实了解,而“记忆”之(!)。法律诚非背诵之学,但经由理解而“记忆”,确实把握基本概念则属必要,任何学科皆属如此,殆无例外。

概念是“抽象”的,须具体化于个别事物之上,因此“举例”阐释法律基本概念至为重要,故考试题目常有:“试举例说明之”,盖可由所举之例判断其理解的程度。因此“概念的理解”与“举例说明”,应同时学习之,始不致发生“人之耳朵为从物”的误会!

2. 法律概念的分解

要确实把握法律概念,须善加运用分解方法,解析其构成因素。第92条规定:“因被诈欺或被胁迫,而为意思表示者,表意人得撤销其意思表示。但诈欺系由第三人所为者,以相对人明知其事实或可得而知者为限,始得撤销之。被诈欺而为之意思表示,其撤销不得以之对抗善意第三人。”在此规定出现三个重要概念,即意思表示、诈欺及胁迫:

(1)意思表示

意思表示是法律行为的核心概念,指将企图发生一定私法上效果的意思,表示于外部的法律事实。意思表示可“分解”为客观要件及主观要件。客观要件指外部表示行为,包括明示或默示。主观要件须具行为意思、表示意思及效果意思。举例言之,如甲致函于乙表示愿购买乙所有的某车,其中甲致函于乙为外部表示行为。此项行为系出于甲的意思,甲认识其具有某种法律上意义,并欲依此表示发生特定法律效果意思,构成甲欲与乙订立买卖的要约。

(2) 诈欺

诈欺系故意欺罔他人,使其陷于错误而为意思表示的行为。“分解”之,其要素有五:① 须有诈欺人的故意。② 须有欺罔行为。③ 须相对人因欺罔行为而陷于错误。④ 须相对人因错误而为意思表示。⑤ 须其诈欺为违法。举例言之,如甲伪造鉴定书,对乙诈称其某瓷瓶系家传古董,致乙陷于错误而以高价购买之。

(3) 胁迫

胁迫系故意表示加害,使他人发生恐怖而为意思表示的行为。“分解”之,其要素有五:① 须有胁迫人的故意。② 须有胁迫行为。③ 须相对人因胁迫而发生恐怖。④ 须相对人因恐怖而为意思表示。⑤ 须其胁迫为违法。举例言之,如甲对乙表示若不赠与某古瓶,将揭露其隐私,乙发生恐怖而赠与之。

分解法律概念,而明确其构成因素,是法律人必须培养的一种能力!

3. 异同的比较

比较相关的法律概念,不但可更进一步了解其内容,使思考更为敏锐,而且有助于法律体系的构成。如正当防卫、紧急避难及自助行为同为违法阻却事由,其法律性质、构成要件(受保护的权利、侵害方式及救济方法)及法律效果的异同显示立法上的权益衡量,比较分析之,有助于培养审思明辨的思考能力。郑玉波先生是著名民法学者,最善于教导学生学习此种方法。留置权、动产质权,同时履行抗辩权及抵消权功能上颇为类似,易令人混淆,为区别其异同起见,郑玉波教授曾综合整理列表如下,特为摘录,以供观摩。

4. 借着实例去理解法律概念

概念是法律的构成部分,处理问题的思考工具,因此必须借着实例的演练去理解应用。负担行为及处分行为,无权处分及无权代理是民法重要的概念,前已再三提及,官方考试中常见如下的题目:(1) 何谓负担行为?何谓处分行为?二者之主要不同点何在(1992年司)?(2) 无权处分与无权代理之区别何在?试就其性质或要件与效力言之(1966年律司)。实则借着一则简单的实例题,更能深刻地测试考生的理解程度及应用能力:

甲寄存A、B两画于乙处,乙擅以之作为已有出售予善意之丙,并交付之。试问:

(1) 甲与乙间,乙与丙间共有多少法律行为,何种法律行为?

(2) 甲、乙、丙间的法律关系?

(3) 设乙系径以甲的名义让售A、B两画于丙时,其法律关系有何不同?

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