干货 | 《民法典》及新担保解释关于保证担保的20大变化！
2019年5月28日，第十三届全国人大三次会议审议通过新中国首部《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”），《民法典》将于2021年1月1日起施行。《民法典》实施后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等9部重要法律将同时废止。为配合《民法典》的实施，最高人民法院按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进”原则，制定了与民法典配套的第一批共7件新的司法解释，其中跟银行信贷业务关系最紧密的就是《关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保解释》）。
《民法典》与《新担保解释》在担保制度方面有很多创新的规定，今天，我们结合《民法典》和《新担保解释》关于保证合同的规定，聊一聊其中的20大新变化。
变化1：关于保证担保独立性的约定无效。
《民法典》第682条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”
变化2：机关法人不得提供的担保从保证扩展到抵押和质押，以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
《民法典》第683条第1款规定：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
《民法典》第683条第2款规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”
《新担保解释》第5条第1款规定：“机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”
《新担保解释》第6条第1款规定：以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：
（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；
（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。
变化3：居委会和村委会不得提供保证担保（有除外情况）。
《新担保解释》第5条第2款规定：“居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。”
变化4：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。（担保法时代推定为连带责任保证）
《民法典》第686条规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”
另外，考虑到民法典对于当事人没有约定或者约定不明时的保证类型从原担保法规定的推定为连带责任保证修改为推定为一般保证，实践中可能会存在将推定规则与解释规则混为一谈的问题，即认为只要当事人在保证合同中没有写明“连带责任保证”字样，就应认定为一般保证。
对此，《新担保解释》第25条作出了规定“当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。”
变化5：一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形变化。
不多说了，具体看下图吧。
变化6：保证期间约定不明时，保证期间为6个月
实践中，有些债权人会在保证合同中将保证期间约定为：“保证期间自主债务履行期限届满之日开始起算，直至主债务本息还清时为止。”如果这样约定，保证期间是多长呢？
按照已经废止的《担保法司法解释》第32条的规定，“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”但根据《民法典》第692条第2款的规定：“债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。”
《新担保解释》第32条对此也进行了规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人有无在保证期间届满前及时行使权利，会影响到债权人的实体权利是否存续，基于此，《新担保解释》第34条第1款规定：“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。”
变化8：保证无效，保证期间也适用。
保证无效后，保证人如果有过错，会涉及到承担赔偿责任，根据《新担保解释》第33条的规定：“保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”
变化9：明确了保证责任消灭后，保证人在债权人发送的催款通知上签名、盖章的法律后果。
《新担保解释》第34条第2款规定：“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。”
变化10：最高额保证除适用保证担保的规定外，参照适用民法典第二编最高额抵押权的有关规定。
根据《民法典》第690条的规定，“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”
关于该条的“参照”适用，个人认为主要包括以下方面：
第一，按照《民法典》第420条第1款的规定，除债务人不履行到期债务外，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》中就要求保证人承担保证责任的情形作出约定；
第二，按照《民法典》第420条第2款的规定，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；
第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额保证人如何承担责任，当事人可作出约定；
第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更决算期、债权范围以及最高债权额；
第五，出现《民法典》第423条规定的情形，最高额保证担保的债权确定。（不是全部参照）
变化11：明确了最高额保证的保证期间如何计算
关于最高额保证的保证期间如何计算的问题，在实践中一直存在很大的争议，《新担保解释》第30条对该问题进行了明确规定。
根据《新担保解释》第30条第1款的规定：“最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。”
根据《新担保解释》第30条第2款的规定：“最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。”
根据《新担保解释》第30条第3款的规定：“前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。”
变化12：明确了债权人起诉后又撤诉的，能否认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。
《新担保解释》第31条第1款规定：“一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。”
《新担保解释》第31条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。”
变化13：债权转让需要通知保证人才对保证人有效，认可禁止债权转让条款的效力。
主债权转让，按照已经废止的《担保法》第22条的规定，并未要求通知保证人。
但《民法典》第696条的规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。”
另根据《民法典》第546条第1款的规定：“债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。”
基于上述规定，债权人在对外转让债权的时候，一定要采取适当的方式通知债务人和保证人。
变化14：一般保证的诉讼时效从拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算
《担保法》规定一般保证债务诉讼时效的起算日为：债权人对债务人提起诉讼、申请仲裁的判决、仲裁裁决生效之日。
现在，《民法典》第694条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
值得注意的是，这里的“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”指的是一般保证人的“先诉抗辩权”消灭之日。对此，《新担保解释》也作出了规定。
根据《新担保解释》第28条的规定，一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：
（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；
（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。
变化15：规定保证人的追偿权与代位权，取消保证人之间相互追偿。
按照已经废止的《担保法》第12条的规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”
《民法典》对此做出了修正，按照《民法典》第700条的规定，“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”
基于保证担保的补充性，保证人不是债务的终极承担者，债务人才是，根据上述规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，债权人对债务人的债权就转让给了保证人，保证人“享有债权人对债务人的权利”，这种法定转让的目的是为了强化和保障保证人对债务人的追偿权。
对此问题，《新担保解释》18条进一步规定：“ 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”
另根据《民法典》第700条的规定，民法典未再规定保证人享有向其他连带责任保证人追偿的权利。那多个保证人能不能相互追偿呢？
《新担保解释》第13条对此做出了规定：
第1款：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
第2款：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
第3款：除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
如果担保人通过债权转让的方式受让债权人的债权会怎么认定呢？
对此，《新担保解释》第14条规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。”
也即，担保人受让债权不按照常规债权转让处理，而是认定该行为系承担担保责任，担保人承担担保责任后能否相互追偿具体规则参见《新担保解释》第13条。
变化16：明确保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。
《民法典》第701条规定：“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”
变化17：明确债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任.
《民法典》第702条规定：“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”
变化18：明确了债务人破产，停止计息的效力及于保证人。
《新担保解释》第22条规定：“人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。”
变化19：明确了债务人破产，无论债权人是否申报破产债权，均不影响向保证人主张权利。
《新担保解释》第23条第1款规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”
《新担保解释》第23条第2款规定：“担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”
《新担保解释》第23条第3款规定：“债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”
变化20：明确了差额补足函、流动性支持函等增信措施的法律性质如何认定。
根据《新担保解释》第36条第1款规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”
根据《新担保解释》第36条第2款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件，“具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”
根据《新担保解释》第36条第3款规定：“前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”
根据《新担保解释》第36条第4款规定：“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
更多“银行资讯”、“银行政策”、“实用干货”等