【实用知识】采购人内部控制制度建设的必要性及其基础要素

财政部在2016年9月份发布的《关于加强政府采购活动内部控制管理的指导意见》（财库［2016］99号，以下简称财政部99号文）中，针对部分采购人、集中采购机构和政府采购监管部门在内部控制制度建设上存在的不完整、不健全等问题，详细阐述了内控制度建设的指导思想和基本原则，并就其主要任务、主要措施、保障机制提出了明确意见。

随后颁布实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）在其总则中要求采购人应当按照行政事业单位内部控制规范要求，建立健全本单位政府采购内部控制制度，在编制政府采购预算和实施计划、确定采购需求、组织采购活动、履约验收、答复询问质疑、配合投诉处理及监督检查等重点环节加强内部控制管理。2020年12月4日公布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称政府采购法修订草案）再次强调了这一问题，其基本理念和指导原则可以说是一脉相承的。

一、采购人内部控制制度建设的必要性

有关采购人的内部控制制度建设问题，实际上一直是政府采购领域各方关注的重点，也是政府采购诸多问题治理的落脚点。政府采购法虽然一开始就秉承削弱采购人主导地位、加大供应商权利保护力度的立法思路，并且在一系列制度设计上限制以至于剥夺采购人权利的倾向极为明显，但是它始终无法回避一个问题，那就是采购人作为政府采购活动的一方当事人，在采购缔约及后续的合同履行过程中，其必要的、应有的权利必须保障，否则政府采购就会演变成纯粹的单方游戏，政府采购法所追求的提高政府采购资金的使用效益、维护国家利益和社会公共利益的目标就会落空。

而正是因为这些必要的、应有的权利保留，以及政府采购买方市场的现实情况，采购人作为预算资金使用代理人的道德风险始终是存在的，其利用优势地位和规则漏洞引导、控制政府采购活动的现象从未禁绝。这些年来采购人违法行为问题仍然是高发多发，也一直是各类检查、审计、督导关注的重点。如何加强采购人应有权利行使的规范化建设，限制、消弥此类风险及其对政府采购活动的影响，实现政府采购的立法目的及价值追求，某种程度上已经成为政府采购制度实施成败的关键要素，也因此成为此次政府采购制度深化改革的重点。

到底应该选择什么方式去解决这一问题，现在看来，之前采取的在采购人与供应商之间的权利分配上搞单方倾斜（广义上也包括采购人与评审专家、采购监管部门等其他参与方）、冀希望于通过压缩采购人寻租空间来规范其行为的做法，未免有些一厢情愿，效果并不明显，反而由此引发了诸多问题。

相对公平、动态平衡从来都是自然界和人类社会有序运转的基本法则，过度干预的效果很多时候往往是适得其反，在这方面我们的教训有很多，立法方面的例子也不少。道路交通安全法制定之初说是要保护行人安全，机动车驾驶人的责任因此被过度放大，然后施行几年后发现，这样一种权利分配机制不但没有实现道路交通安全立法的目的，反而造成了大量的交通纠纷。这个问题之所以会出现，原因就在于对单一目标或者说是目的过度甚至是臆想式的追求，忽视了不同法律主体之间权利分配、责任承担的相对平衡。

近几年来的政府采购制度深化改革，其中很重要的一项任务就是要推动采购人主体地位的回归，通过对其应有权利的认可和保护，促使采购人真正成为权责一致的采购主体。这实际上是对过去一段时间来不断削弱、限制采购人权利这样一种立法、司法、执法理念的纠偏，之所以要纠偏，本质上还是在不均衡，在于它破坏了交易各方之间天然的彼此制约、互为因果的关系。意图通过压缩采购人寻租空间促使采购人规范权利行使的目的不但没有达到，采购人无所作为、不敢作为的问题反而日益凸显，供应商恶意串通、随意投诉的问题大量涌现，采购监管部门疲于应付无法实施有效监管，政府采购的效果不彰，政府采购的公信力还引发了公众普遍的质疑。

政府采购制度要行稳致远，真正发挥其对交易双方以及国民经济发展的规范、引导、促进作用，这个基础性的权利分配模式肯定要改革，真正回归其本旨。深化政府采购制度改革提出的诸多改革方向，比如强化采购人主体责任、建立集中采购机构竞争机制、改进政府采购代理和评审机制、健全科学高效的采购交易机制等，实际上都是在说这个问题。（预算单位那些事）

随后公布的政府采购法修订草案，在供应商资格审查、部门集中采购项目归集、代理机构选择、采购政策落实、采购需求管理、采购方式确定、评审因素设置、评审专家确定、评审组织、中标和成交供应商确定、合同定价方式选择、合同变更解除终止、履约验收标准及结果运用等各个环节，大范围赋权与采购人的立法思路非常清晰，是政府采购制度深化改革在立法层面的具体化，也是对此前政府采购领域权利分配问题的一个系统回应。

同时，出于对采购人权利的扩充以及可能出现的权利行使失范的担忧，政府采购法修订草案再次突出强调了内部控制管理的重要性。其在第四十条提出，采购人应当建立健全货物、工程和服务采购的内部控制制度，加强采购计划审核，提高内部控制管理水平。在第一百一十八条要求采购人、集中采购机构建立健全内部监督管理制度，采购活动的决策和执行程序应当明确，并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确，并相互分离。第一百一十六条规定政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查，其中的一项重要检查内容就是内部控制制度建设和执行情况。为了督促采购人加强内部控制制度建设，第一百二十七条规定采购人未制定或者执行政府采购内部控制管理规定的，责令限期改正；情节严重的，给予警告，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

规范政府采购参与各方的行为尤其是采购人权利的行使，是政府采购法之所以能够立法的基础。对采购人大规模的赋权并不代表政府采购法抛弃了这一立法本旨，而是在如何更有效的规范采购人行为从而实现政府采购立法目的这一重要问题上的再度审视、重新规划，是立足于当前实际，坚持问题导向的当然选择。它会不会矫枉过正、欲速不达，或者说有没有可能旧的问题没有解决，新的问题还层出不穷，现在下结论还为时过早，需要未来至少三五年时间的检验。但是经过这十几年政府采购理论及实践的发展，法规制度及市场环境的不断完善，政府采购各方参与能力特别是监管水平的持续提升，政府采购法修订大范围多层次的放权与采购人导致政府采购重新回到从前暗箱操作盛行、竞争混乱无序状态的概率应该不会太大，即使存在，应该也不会成为主流。

概率不大，不会成为主流，这一判断是建立在对当前政府采购领域治理现状的基础之上的，其走向高度依赖政府采购法修订草案一旦通过立法程序正式公布后的有效实施。权利分配格局的调整带来的交易规则的改变，对政府采购参与各方的管理能力和水平都是一个极大的考验，采购人作为政府采购中的一方当事人，其内部控制管理体制机制建设及规范运转首当其冲，也是此次政府采购法修订关注的焦点。

必须要承认的一个事实是，因为此前限制、剥夺采购人权利行使的立法和执法思路，严重影响了采购人建立、完善自身内部控制制度的积极性，在权利界限不清、时有时无，甚至是完全无法行使的情况下，建立内部控制制度的意义并不大。实际上，多数采购人的内部控制制度从来就没有建立过，即使建立了，也基本上沦为空文。（预算单位那些事）财政部99号文之所以要提，87号令和政府采购法修订草案之所以要多次强调，原因就在于这样一个内部控制制度建设的空白、短板的存在，在大范围赋权与采购人的改革路径下，其对政府采购法实施效果的影响是极为致命的，搞不好，前面所说的政府采购重回老路的概率就会很大，有再度成为主流的可能性，而一旦出现这种局面，我们十几年政府采购制度的规范化建设成果就会付诸东流。

二、采购人内部控制制度建设的基础要素

在当前和未来很长一段时间里，采购人内部控制制度建设问题估计都会是政府采购制度改革和演进的重要一环。怎么建立、应秉承什么原则、需要关注哪些重要节点、如何合理设定岗位划分职责，财政部的指导意见讲得很清楚，政府采购法修订草案也对其中的关键要点进行了说明。采购人如何结合自身实际，落实好以上规定要求，考虑到各部门各单位机构设置、人员配备、决策体制等等的差异，很难有一个统一的、放之四海而皆准的模式，但是有几个方面需要特别关注，属于内部控制制度建设的基础性工作。

一是要建立政府采购决策与执行分离机制，切实改变现阶段普遍存在的采购人内部负责政府采购业务的单位、部门、处室集决策执行于一身的现状。这样一种权力高度集中的体制，不但使得政府采购决策和执行过程中的违法行为很难被发现（这里的违法行为是广义上的，既包括明知不能而为之，也包括明知可以而不为，貌似合法实则违反立法本意，比如明明可以委派采购人代表进入评审委员会的不予委派，实践中更多的是后者），而且会造成政府采购的效果或者说绩效无法准确评估。特别是在政府采购法修订草案把政府活动中的各个环节的工作，比如供应商资格审查、代理机构选择、采购需求管理、采购方式确定、合同变更解除终止等都赋予采购人程度不等的决策和执行权的情况下，采购人如何做到决策规范、执行高效、效果可期，对采购人的决策、执行体制及其运行都提出了很高的要求。

采购决策与执行分离相分离，一方面可以实现决策与执行的彼此监督和相互验证，使得后续的执行环节一旦出现问题可以被及时发现、随时纠正，有利于采购活动的顺利开展和采购绩效的实现。另一方面也有助于政府采购的廉政和反腐败建设，虽然采购人内部控制制度建设的初衷并非在此，其重心始终在采购结果和绩效，但是政府采购从来就无法绕开廉政建设和反腐败问题，甚至可以说采购绩效本身就包含这一目标。

在这里特别要说明的是，这里所说的决策与执行相分离，是机构、职能的彼此独立、相互分离，而非简单的人员和岗位的分离，如果分来分去只限定在具体办事人员层面，没有触及职能划分、决策机制，在现有的行政机关、事业单位、社会团体的领导体制下，这种分离的意义不大，可以说聊胜于无。政府采购监管部门为何要与集中采购机构相分离，彼此分属不同的部门，原因就在于此，采购人内部采购决策与执行相分离的出发点虽然并不限于监管需要，但是其精神实质是一样的。

与此相关的第二个问题就是采购人内部监督机制的建设，应该坚持以何种监督为重的问题。财政部99号文提出要发挥内部审计、纪检监察等机构的监督作用，加强对采购执行和监管工作的常规审计和专项审计，这样提本身并没有错。问题是，对于政府采购这种专业性极强的工作，常规的审计监督、纪检监察能否真正发挥其作用？经由审计监督、纪检监察发现政府采购违法问题的概率有多大？

多年来的政府采购监督的实践表明，普通意义上的审计监督，即便如每年开展的财政资金支出专项审计，其发现、识别政府采购违法违规问题的手段和能力也略显不足，看不出问题，找不出源头，很多时候只能对采购方式的选择等程序问题作出判断。（预算单位那些事）并且即使在此类看似非此即彼的问题上，审计人员也容易望文生义，做出错误认定，比如达到采购限额标准的是否必须招标？有的审计意见就给出了必须如此否则即构成违法的结论。近年来很多分析文章都指出，非专业的、程序化的审计监督，不但无法及时准确的发现政府采购违法问题，而且在事实上成为政府采购滑向程序中心主义、偏离立法初衷的重要推手之一。

同样的，内部的纪检监察部门也无法解决这个监督专业化、有效性的问题。纪检监察部门一般情况下都是在采购项目违法问题暴露的情况下才会介入，但是这个违法问题的暴露一方面其滞后性极为明显，往往是采购项目已经交付使用很久之后才发现，在违法后果已成为既定事实的情况下，除了对违法行为人进行惩戒，其他的补救或者说止损是谈不上的。另一方面，纪检监察发现政府采购违法问题线索的手段并不多，多是通过举报、检举等方式，大量的政府采购违法问题无法查证。并且即使有明确线索和证据，纪检监察部门仍然需要依靠本单位的政府采购业务部门提出专业意见，在无法确定政府采购业务部门是否涉案的情况下，这种意见的专业性和客观性如何是很难说的。

讨论内部审计、纪检监察监督的专业化、有效性问题，并不表示内部审计、纪检监察监督可有可无、无足轻重，而是要说明，内部审计、纪检监察要加强，但是不应以这两种监督为主。以采购人内部政府采购决策部门为主担当此类监督职责可能更为合适（从理想角度讲，设立专门的独立的监督部门当然更好，但是囿于编制、机构设置的诸多限制，在采购人内部单就政府采购工作设立执行、决策、监督三方制约机制难度很大，并且监督的专业性问题一样无法解决），其独立于政府采购执行部门的地位保证了监督的中立性，深度参与政府采购全过程的职能决定了其监督的专业性，辅之与内部审计和纪检监察监督，其监督效果总体上是可以保证的，历年来采购人、供应商、采购代理机构的违法行为大多是由财政部门发现的已经很好的证明了这一点。（预算单位那些事）采购人内设的政府采购监管（决策）部门当然并不限于财政部门，法律部门也可以，只要符合这种专业性、有效性的监管标准，由什么部门担当监管职责并不重要。

多年的政府采购实践表明，政府采购现在面临的诸多困境，归根结底是人的问题，是人的理念、行为与预定目标的偏差问题。政府采购制度要深化改革，要强化采购人的主体责任，要建立健全内部控制制度，人才队伍建设是更为关键、最基础性的工作。（预算单位那些事）也正是因为此，此次政府采购法修订草案第一次在法律层面提出要加强人才培养和队伍建设，要求采取多种形式加强政府采购教育和培训，提升采购专业化水平（第十三条）。

强调人才队伍的专业化建设，从采购人角度讲，主要目的在于解决政府采购制度运行、法律实施的规范性问题，以及建立在此基础上的采购绩效及目标的有效达成。尤其是在政府采购制度深化改革大规模赋权与采购人的情况下，采购人队伍的专业化建设已经是当务之急。这里的专业化建设既包括采购专业知识及实践经验的提升，也包括依法采购意识的养成教育，在这其中，尤以采购人法律素养的培训最为关键，采购人对待法律的态度、理解及运用法律的能力和水平等，直接决定着政府采购制度运行和法律实施的规范化程度。

在过去很长一段时间里，采购人法律养素不足的问题并没有引起足够的重视，实践中闹出很多乌龙事件，严重影响了政府采购的效率和效果。比如某中央国家机关技术研发项目，技术部门推荐该领域的知名专家中科院某研究所研究员担任采购人代表，该单位政府采购业务部门表示非本单位职工不能担任，只要对代理制度的基本含义及其原理有一个基本的了解，就不应得出这一结论；再如某事业单位政府采购合同履行纠纷，采购人认为只要合同双方不能达成一致就无法终止，单方终止即构成政府采购法第五十条的擅自终止，但是政府采购法已经明确政府采购合同适用合同法，合同法的法定解除制度并不需要双方协商一致。

在采购人主体地位不明、权利行使受到严重制约的情况下，这种法律专业素养不足的问题对采购活动的影响有限，法律适用出现偏差有供应商的质疑投诉机制，有政府采购监管部门无处不在的全方位介入，大的问题不会有。但是现在的政府采购制度深化改革及随之而来的采购人权利的大范围回归，政府采购监管部门的权力必定会大幅度收缩，其监管的重心肯定会向事中事后转移，把大量需要事前判断的问题交给采购人，这对采购人法律理解及适用的能力是一个极大的考验。即如上文提到的合同变更问题，根据政府采购法修订草案第一百零二条之规定，采购人采购任务发生变化确需调整应该如何理解？是否表示在政府采购合同履行过程中引入了情势变更制度？实践中应该如何掌握？

政府采购合同履行过程中的变更是极为常见的，假设在某项政府采购合同履行过程出现履行不能或继续履行显失公平的情形，采购人要不要变更？实践中因为法律理解及适用能力的欠缺，很多采购人宁左勿右不同意变更。但是不予以变更，合同履行起来必定会非常困难，即使继续勉强履行，合同目的能否达到也极为可疑，更不用说由此可能引发的诉讼纠纷，如此一来，政府采购心心念念的所谓绩效又从何谈起？

我们不得不承认，法在很多时候只是看起来很美，法的概括性、抽象性及其追求的世俗化、功利化目标之间始终存在着巨大的鸿沟，采购人要认识、判断、处理、解决实践中的具体问题，需要正确理解和掌握法的基本原则、价值取向、法条内涵及其逻辑关系，需要熟练掌握和运用法律推理、法律解释、法律论证等法律方法。法的实施最终是人在实施，人的素质和能力是法能否实现其立法目标的基础性、决定性因素，我们多年来一直在构建法律职业共同体，强调法律人职业素质、思维方式、法律意识的趋同化，目的就在于此。政府采购职业共同体的建设当然不限于也不应限于法律知识的获取和法治意识的养成，但是法律素养的有无、强弱，直接关系到政府采购法能否实现其立法价值及目标，其重要性不言而喻。

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