李云亮讲座：业主物权：第六讲
李云亮讲座：业主物权：第六讲
文/李云亮
上一讲，第五讲，建议充分了解香港的相关法律制度，理解香港法律为何运作良好？
香港业主为什么不像内陆业主那样，对法律的关注程度无以复加。
内陆相关法律运行显然很差，迫使内陆业主不断去注意研究法律的各种规定。这不该是业主承受之重。
全世界的业主，都不像中国内陆业主，经年累月狂呼保护业主物权，诉讼不绝。
香港与内陆，业主权利的差别在于，香港业主权利落脚土地（份额），内陆业主权利落脚房屋（单元）。
从物必有体角度说，房屋（单元）是空虚的，土地（份额）是坚实的。这是两地业主权利的物质性差别。有物质的权利和没物质的权利，一实一虚，天地之差。
房屋只是土地的附着物。谁掌握着土地，谁就掌握了主动权。永远是这样。
内陆福利房改商品房。国家土地所有权改使用权批租。批租给房地产开发商。“开发商独占国有土地使用权证”，开发商以大产权欺负业主小产权，全世界独一无二。
香港法律规定，开发商出售商品房，房地不分，按土地份额销售。
香港按土地份额销售商品房，该份额房地合一，称为不可分割份数。内陆应注意学而习之，纠偏改正。
纠偏改正之后，内陆业主应该绝对拥有城市规划红线内的国有土地使用权，终止“开发商独占国有土地使用权证”的历史。
《民法典》第三百五十六条和第三百五十七条，应该将其房地合一法律原则真切地落实到购房者权利中。
如果内陆能够如同香港商品房那样房地合一，那就算内陆理解香港的建筑物区分所有权制度本质了。这原本早该在1980年从香港“拿来”。当年不懂。现在不晚。
房地产以土地权利为核心，这是全世界房地产市场运行稳定不乱的根本。
我国内陆房地产区分所有商品房，不以土地权利为核心，房地产市场运行紊乱不堪。
一方面，当初开发商利己主义地主导了房地产市场。
另一方面，开发商利己主义地走了十五年后，1994年，内陆物权法学幼稚地发明了一个“三元论”，迎合了开发商利己主义行为。错上加错。
不得不指出，我国内陆的“建筑物区分所有权”，源自日本法律“建筑物区分所有”概念，转道台湾《民法》而来。台湾学日本，也是“建筑物区分所有”，这里很有讲究。
问题是，日本的“建筑物区分所有”，内涵日本特有的房地分离历史渊源。
日本房地分离制度，是日本二战前普遍的木屋建筑习惯。日本木屋，以及其他游牧民族的帐篷，木屋和帐篷都与土地易合易分（易建易拆），这些民族历史性地没有房地合一的法的原则。
凡砖石结构筑屋的民族，建后拆除，易损其经济价值。这些民族，历史性地有房地不分的法的习惯。
2006年，日本创价大学法学院法务研究科教授藤井俊二与我国教授学术交流。他说：
“我在思考，中国的学者为什么会提出将土地和建筑物视为一个不动产已经落后于时代，只有将土地和建筑物分别视为两个各自独立的不动产才是现代的观念……
日本的民法学家曾尖锐地指出，我国（日本）将建筑物和土地视为两个独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔，至少中国不应再留下这样的遗憾。”（渠涛主编：《中日民商法研究(第四卷)》）
藤井俊二说话至今，过去15年了。中国内陆房地分离之遗憾，已经致使中国内陆商品房业主的物权，内外交困不能承受其重了。
对外，内陆业主共有对世。由于区分所有权落脚房屋单元，一个一个单元专有，相互没有法律关联。甚至，《民法典》“第六章 业主的建筑物区分所有权”与“第八章 共有”没有任何逻辑关系，这让亿万与商品房有关的人们，怎么理解区分所有权的共有？
业主权利的碎片化，十分不利业主形成一个有共识的利益共同体。
区分所有商品房连体，且不可能物理分割。业主因商品房物质性连体必然形成利益共同体。至于能否形成共识，全然与法律制度设计有关。
应该明白，由于商品房物质性连体，必然有业主共商共有大事的那一天。那么，业主大会或隐或显就是一种必然的存在。当然，业主大会有组织登记更好，方便对外表达业主共同意愿。
对内，业主共有内在关系，法律设计不当，也在于一个一个单元专有，相互没有法律关联。
内陆业主不是基于一幅建设用地的共有，而是基于一份抽象的清单（建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房）。清单所列物品，似有似无。清单内容并不给予登记落实，何处去寻？
由于“开发商独占国有土地使用权证”，《民法典》第二百三十一条和第三百五十二条继续承认开发商的原始权利。物业纠纷，业主诉诸法庭。业主没有“相反证据证明”自己的共有权利，处境很被动。
因此，最高人民法院民事审判第一庭著书有说：“小产权人对物业小区的共有必然受到侵害”。
香港业主的共有，是基于一幅土地的共有。土地上的房屋，业主区分所有。
香港业主共有土地，区分房屋，那里就是业主紧密相邻生活的家园。
在那个家园里，每一位业主实实在在是土地的一份不可分割份数的所有权人。
不可分割。指土地（份额）和房屋（单元）统一，不可分割。
香港业主在基于土地共有的家园中，为了紧密相邻生活的和谐，会预先签订财产分管以及行为限制的盟约（Mutual Covenant）。
当这种盟约，在土地注册处登记之后，就成为附盟约的房地产契据，成为Deeds of Mutual Covenant，即所谓的公共契约，简称“公契”。
在香港，业主的专有，不由法定，是由业主在“公契”里签定，立下分管协议。
在香港，业主的专有，在土地法定共有这个先决条件下，由“公契”里的共有分管协议产生。这种分管协议，有条件限制地赋予业主“占有、使用、收益、处分”诸权利。
注意这个“有条件限制”。甚至在不同的物业小区，购房者要十分注意不同的“有条件限制”，以防入住后尴尬不已。
这种有条件限制的“占有、使用、收益、处分”权，不是物权法实体物逻辑上的所有权，而是契约性的、普遍习惯的、非官方法定的一种信用性财产权。
这种信用性财产契约，经登记成为契据，具有对世权。这种契据，移转时，“有条件限制”会移转到购买二手房的下家，不能变更。
在香港，业主的专有，可以像所有权一样处分。但是，它的确不是“所有权”。业主的专有只是一种契约型的所有，所以它不是官方的法定所有权。
当我们的法学家说“业主的建筑物区分所有权”，说“三元论”，他们的理论意识完全错了。
业主的共有和专有，不在一个逻辑范畴里。
前者规定在官方法定物权的有体物逻辑里。
后者生在非官方的契约互信逻辑里，再由官方规定登记这种“互信（Mutual Covenant）”而成为不动产契据（Deed）。
日本法律：《建物の区分所有等に関する法律（区分所有法）》，“第１章 建物の区分所有”，“第１条〔建物の区分所有〕”。皆不以“权”具名。大概他们也认为，只说“区分所有”这种法律事实，逻辑上比较妥当。
台湾《民法》学日本，“第七百九十九条 （建筑物之区分所有）”。也不不以“权”具名。
德国《住宅所有权法》对业主的专有，称“住宅的特别所有权”。虽然说是特别所有权，其产生也是通过共有人的合同，而非法定。
德国《住宅所有权法》“第三条 合同上赋予特别所有权”规定：
对一个土地的共有，通过共有人之间的合同，对于共有人中的任何一人，赋予一个特定住宅的特别所有权。（采自杜景林、卢堪 译《德国住宅所有权法》）
德国理论，认为“共有人的合同”属于物权合同，是物权法的物权行为。
中国物权法学不接受物权行为理论。一叶障目，不见江山。
对照中国内陆“业主的建筑物区分所有权”概念，加拿大《魁北克民法典》最佳，直白业主权利是房地合一的“不动产区分共有（Divided co-ownership of immovables）”。
《魁北克民法典》还把业主的专有直白为“共有份额（Fractions of co-ownership）”。
加拿大《魁北克民法典》的直白，对中国内陆业主来说，妙不可言。
妙在，听惯看惯了“建筑物区分所有权”。对照“不动产区分共有”。能看清“区分所有权”其实是“区分共有”；还能看到，“建筑物”应该升级为“建筑物+土地（不动产）”。
世界如此广阔，西法东渐到我国，需要仔细的比较。
日本的“建筑物区分所有”与加拿大的“不动产区分共有”，理论意识差一大截。
我们的物业产权理论和物业产权实务，当学加拿大《魁北克民法典》。
本文总结。对于业主的权利构成而言，英美法系的香港“公契”，欧陆法系的德国“共有人的合同”，两大法系的法律习惯殊途，法律知觉同归。我们如果能认识到这一点，将事半而功倍。
20210523
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