财产保全与执行中关于不动产“预查封” 的法律依据与效力

作者：穆云鹏 北京太古律师事务所 合伙人

导读
为了保证债权人合法权益的顺利实现，避免债务人恶意转移财产以避债，原告当事人一般在诉前或诉讼中会向法院申请财产保全。即使法院作出保全查封不动产的裁定，也需我们进一步查明被查封不动产的真实权属、区分“查封”和“预查封”的不同法律效力、甄别是否具有排除执行的合理异议。

一、预查封的概念与法律依据
“预查封”，本质上是一种财产保全措施，指对尚未在不动产登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的不动产所采取的控制性措施。

我国最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】第十五条规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：

(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。

二、预查封的法律效力与预查封财产的常见处置方式
“预查封”作为财产保全的措施，目的是保障债权实现，能够有效限制被查封财产新的物权变动或新设抵押权等，在人民法院预查封期间，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，有关部门也不得办理转让、抵押手续。

同时，预查封的财产，需要根据物权的法律关系进行处置。法院强制执行过程中，不能直接对被预查封财产进行拍卖、变卖、处分等，需要进一步明确被查封财产的权属以及排除案外人提出的合理执行异议，对于被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，实践中通常有以下两种做法：

1.法院预查封期间，被查封不动产权属登记在被执行人名下
《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”此时，人民法院应当按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及相关法律规定办理。

2.法院预查封期间，因被执行人违约被开发商依法解除合同
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第十八条第二款规定，“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”

预查封期间，被执行人违约，如不再按期向银行偿还贷款等被开发商起诉要求依法解除被查封不动产预售合同，法院出具相关判决并生效后，被执行人（买受人）不再享有物权登记请求权。此时，执行法院对涉案不动产继续查封的条件便不再存在，但债权人可以向法院申请执行被执行人向开发商所支付的价款。