正当防卫中的退避义务

作者:邹利伟

一、法不能向不法让步

“法不能向不法让步”是正当防卫的座右铭。正义永远不应向不正义低头。

爱德华·库克爵士曾经写到:“任何人都不应向窃贼让步,都要不应放弃任何东西。”

约翰·洛克认为,人有绝对的权利捍卫本人自由和其他权利不受侵犯。

克劳斯·罗克辛教授说,这(指正当防卫)是一个法保护原则,是一个证明了放弃比例合理性的原则。

正当防卫的规定既是裁判规范,也是行为规范,它既是司法人员办案、裁判的依据与准绳,也是提示国民如何合法行事的行为指引。

缺乏清晰的正当防卫规则,用暴力反抗暴力,是一场“伟大的冒险”;

没有明确的正当防卫规则,单纯地宣扬“法不能向不法让步”的精神,是一个“华丽的陷阱”。

不让步,不退却,不放弃,不忍受……

在以下的几个事例,是否也应当坚决捍卫“法不能向不法让步”的原则呢?

事例1

作为拳击运动员的你碰到精神病院的病人,冲过来打你,在可以躲开的情形下,可以上去一拳把他“KO”吗?

事例2

李四走路时不小心踩到了张三,张三就骂他走路不长眼,李四火起来打张三,张三是要躲开还是要打回去?

事例3

行人遇过果园,偷采了几个苹果,正在用刀作农活的果农看到了,一叫,行人就开始跑,果农只有把刀向偷采苹果的行人扔去,才有可能阻止他离开,果农可以朝行人扔刀吗?

事例4

张三与李四的老婆有婚外情,在逛街时被李四撞见后,李四上前要揍张三,张三能直接还击吗?

事例5

父亲恼怒成年的儿子不争气,跑过来要打儿子,儿子在可以跑开的情形下,要打回去吗?

二、正当防卫与执中行权

《中庸》曰:“执其两端,其用中于民。”一事必有两头,如一线必有两端。一端是法不能向不法让步,另一端是原则上公民之间应当理性平和地解决彼此间的纷争。正当防卫的规则不应当鼓励、倡导一有侵害,通通以致伤、杀伤,用刀子、用棍子解决纷争,而不分前因后果、事非曲直、利益衡平。

执其两端,则自见有一中道。两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称指导意见)同样是对“法不能向不法让步”进行限制,要求防卫人退避、忍让的方式,划出了这条中线。

三、指导意见中防卫人的容忍与退避义务

  • (一)侵害人系无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人

指导意见第7条规定,明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的,应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害;没有其他方式可以避免、制止不法侵害,或者不法侵害严重危及人身安全的,可以进行反击。

在事例1中,这位拳王就要先行躲避精神不正常的侵害人,没法躲避的情形下,也要注意不能把他打坏了,而不应该将他KO。

与精神病人、心智未开的未成年人,锱铢必较“正”与“不正”,没有意义。

  • (二)被侵害人有过错或者双方有过错

指导意见第9条规定,因琐事发生争执,双方均不能保持克制而引发争斗,对于有过错的一方先动手且手段明显过激,或者一方先动手,在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的,还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。

在事例2中,因琐事发生争执,张三骂人有错在先,在对方动手的情形下,张三应当努力避免冲突,尽量缓和情势,而不能直接还击。这里的侵害是在双方都要有过错的相互影响之中发生的,对张三说,他原本可以通过和平恰当理性的行为来避免这场打斗。如果张三不克制,法律就不承认他的正当防卫权。

指导意见第10条规定,不法侵害系因行为人的重大过错引发,行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下,仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击,不应认定为防卫行为。

在事例4中这位睡了别人老婆的张三,有重大过错在先,在遭受侵害时,正当防卫规则就要求他先行躲避,不允许他直接援用“法不能向不法让步”。

(三)显著轻微损害案件

指导意见第10条规定,对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。

对于事例3中的果园业主,法律要求他容忍这一侵害,不允许他因为几个苹果就杀害一个人。

  • (四)侵害人系近亲属

指导意见第3条规定,坚持法理情统一,维护公平正义。认定是否构成正当防卫,是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时,要注重查明前因后果,分清是非曲直,确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容,符合人民群众的公平正义观念,实现法律效果与社会效果的有机统一。

在事例5,儿子打父亲认定正当防卫,于法有据、于理应当、于情相容吗,符合人民群众的公平正义观念吗,实现了法律效果与社会效果的有机统一吗?我们不应当像对待陌生人一样对对待自己的近亲属,正当防卫规则不应当鼓励用拳头、用刀子去解决家庭内部的矛盾。

子曰:“事父母,几谏,见志不从,又敬不违,劳而不怨。”钱穆先生在解读这句时说:“父子家人相处,情义当兼尽。为子女者,尤不当自处于义,而伤对父母之情。若对父母无情,则先陷于大不义。”儿子打父母,更是大不义。

以上可知,至少在以下四类案件中,指导意见对“法不应向不法让步”进行了限制,一定程度上规定了防卫人的容忍或退避义务:

一是显著轻微侵害案件要求防卫人予以容忍,不允许使用致命性武力。

二是对被侵害人有过错的案件、侵害人系无刑事责任能力或限制刑事责任能力人案件、侵害人系近亲属案件要求退避。

  • (五)退避义务的三原则

对于退避义务的要求,可以参考德国刑法中紧急防卫权的三个限制:

(1)被攻击者必须躲避,即使是表现为逃跑。

(2)在无法躲避的情形下,应采取消极性防卫措施,不允许进行伤害性反击,如果能够寻求他人进行帮助,必须寻求他人帮助。

(3)在迫不得已采取积极性防卫措施的,应选择最轻微的防卫方法。

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