正当防卫中的退避义务
作者：邹利伟
一、法不能向不法让步
“法不能向不法让步”是正当防卫的座右铭。正义永远不应向不正义低头。
爱德华·库克爵士曾经写到：“任何人都不应向窃贼让步，都要不应放弃任何东西。”
约翰·洛克认为，人有绝对的权利捍卫本人自由和其他权利不受侵犯。
克劳斯·罗克辛教授说，这（指正当防卫）是一个法保护原则，是一个证明了放弃比例合理性的原则。
正当防卫的规定既是裁判规范，也是行为规范，它既是司法人员办案、裁判的依据与准绳，也是提示国民如何合法行事的行为指引。
缺乏清晰的正当防卫规则，用暴力反抗暴力，是一场“伟大的冒险”；
没有明确的正当防卫规则，单纯地宣扬“法不能向不法让步”的精神，是一个“华丽的陷阱”。
不让步，不退却，不放弃，不忍受……
在以下的几个事例，是否也应当坚决捍卫“法不能向不法让步”的原则呢？
事例1
作为拳击运动员的你碰到精神病院的病人，冲过来打你，在可以躲开的情形下，可以上去一拳把他“KO”吗？
事例2
李四走路时不小心踩到了张三，张三就骂他走路不长眼，李四火起来打张三，张三是要躲开还是要打回去？
事例3
行人遇过果园，偷采了几个苹果，正在用刀作农活的果农看到了，一叫，行人就开始跑，果农只有把刀向偷采苹果的行人扔去，才有可能阻止他离开，果农可以朝行人扔刀吗？
事例4
张三与李四的老婆有婚外情，在逛街时被李四撞见后，李四上前要揍张三，张三能直接还击吗？
事例5
父亲恼怒成年的儿子不争气，跑过来要打儿子，儿子在可以跑开的情形下，要打回去吗？
二、正当防卫与执中行权
《中庸》曰：“执其两端，其用中于民。”一事必有两头，如一线必有两端。一端是法不能向不法让步，另一端是原则上公民之间应当理性平和地解决彼此间的纷争。正当防卫的规则不应当鼓励、倡导一有侵害，通通以致伤、杀伤，用刀子、用棍子解决纷争，而不分前因后果、事非曲直、利益衡平。
执其两端，则自见有一中道。两高一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称指导意见）同样是对“法不能向不法让步”进行限制，要求防卫人退避、忍让的方式，划出了这条中线。
三、指导意见中防卫人的容忍与退避义务
（一）侵害人系无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人
在事例1中，这位拳王就要先行躲避精神不正常的侵害人，没法躲避的情形下，也要注意不能把他打坏了，而不应该将他KO。
与精神病人、心智未开的未成年人，锱铢必较“正”与“不正”，没有意义。
（二）被侵害人有过错或者双方有过错
在事例2中，因琐事发生争执，张三骂人有错在先，在对方动手的情形下，张三应当努力避免冲突，尽量缓和情势，而不能直接还击。这里的侵害是在双方都要有过错的相互影响之中发生的，对张三说，他原本可以通过和平恰当理性的行为来避免这场打斗。如果张三不克制，法律就不承认他的正当防卫权。
在事例4中这位睡了别人老婆的张三，有重大过错在先，在遭受侵害时，正当防卫规则就要求他先行躲避，不允许他直接援用“法不能向不法让步”。
（三）显著轻微损害案件
对于事例3中的果园业主，法律要求他容忍这一侵害，不允许他因为几个苹果就杀害一个人。
（四）侵害人系近亲属
在事例5，儿子打父亲认定正当防卫，于法有据、于理应当、于情相容吗，符合人民群众的公平正义观念吗，实现了法律效果与社会效果的有机统一吗？我们不应当像对待陌生人一样对对待自己的近亲属，正当防卫规则不应当鼓励用拳头、用刀子去解决家庭内部的矛盾。
子曰：“事父母，几谏，见志不从，又敬不违，劳而不怨。”钱穆先生在解读这句时说：“父子家人相处，情义当兼尽。为子女者，尤不当自处于义，而伤对父母之情。若对父母无情，则先陷于大不义。”儿子打父母，更是大不义。
以上可知，至少在以下四类案件中，指导意见对“法不应向不法让步”进行了限制，一定程度上规定了防卫人的容忍或退避义务：
一是显著轻微侵害案件要求防卫人予以容忍，不允许使用致命性武力。
二是对被侵害人有过错的案件、侵害人系无刑事责任能力或限制刑事责任能力人案件、侵害人系近亲属案件要求退避。
（五）退避义务的三原则
对于退避义务的要求，可以参考德国刑法中紧急防卫权的三个限制：
（1）被攻击者必须躲避，即使是表现为逃跑。
（2）在无法躲避的情形下，应采取消极性防卫措施，不允许进行伤害性反击，如果能够寻求他人进行帮助，必须寻求他人帮助。
（3）在迫不得已采取积极性防卫措施的，应选择最轻微的防卫方法。
