新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十八）

前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。

侵权责任的承担

第十八条：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

侵权责任的概述

本条规定的是建筑物毁损的责任，以及建筑物致人损害的责任，这两项均属于侵权责任。在此有必要将侵权责任的相应规范予以简单分析。

（1）关于侵权责任构成。

按照侵权责任法第六条第一款规定，为“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”民法典第一千一百六十五条基本延续了侵权责任法的规范，其第一款表述为“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”相比于侵权责任法第六条，增加了“造成损害的”这一内容，作为侵权责任构成要件的。一般认为，这两条的内容，是关于过错责任的一般规定。过错推定实质上并未改变过错责任的构成要件，只是改变了证明责任（客观证明责任），须以法律明确规定为限，即民法典第一千一百六十五条第二款规定的“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”而第一千一百六十六条规定的无过错责任，则是在构成上取消了过错这一要件，属于法定的例外，也是须以法律明确的规定为前提，不得类推或者准用。

关于侵权责任的构成，究竟是采取“三要件”的判断标准，还是“四要件”，是一个争议依旧的话题。所谓四要件，就是指侵权责任构成要件包括四个方面，即违法性、损害、因果关系以及过错。如果是采用三要件说，则不包括违法性要件，仅以过错、损害和因果关系即可构成一般侵权责任。目前的主流观点是采取三要件，即放弃将违法性作为侵权责任的构成要件。简单分析如下。

第一，损害。损害是指加害行为对他人的人身或者财产造成的不利后果。损害可以从不同角度分类，最主要，也是关注最多的分类方法，是权利和利益（法益）的区分，两者共同组成了第一千一百六十四条、第一千一百六十五条规定的“民事权益”。法理上讲，权利被认为是由特定的利益和法律上之力两种因素构成的，特定利益为权利的内容 ,法律上之力为权利的外形。由此可以按照受法律保护力度的不同可对法律所保护的“生活利益”（这个概念的理解，可参照《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，曹险峰，当代法学总第112期）做三个层次的界分，也就是所谓一般利益、法益、权利。三种利益形态受法律保护的力度渐次加强。一项具体的生活利益在上述结构中的位置并非一成不变的，经济的发展、观念的改变、技术的进步，都可能引起它在利益结构中位置的变化。典型的如“流氓罪”的废除，以及民法典上“居住权”的规定，可见一斑。

一般认为,从一般利益、法益再到权利, 其间需要的是一个将利益类型化的立法技术处理。权利和法益的区分在于，通常而言民事权利是为了保护民事主体的利益而赋予的法律上的力，其最大的特征是法律明确规定予以保护，即法定性。法益则是未被法律明确规定为权利，但又受到法律保护的利益。法益概念的产生，源于法律的滞后性和非周延性，条文或者判例的产生总是落后于现实生活，这导致法律无法对新产生的利益做事先判断，而有赖于当事人合意和法官裁量。民法典中除了第二编（物权）遵循物权法定原则（见民法典第二百零八条）之外，第三编（合同）、第四编（人格权）、第五编（婚姻家庭）、第七编（侵权责任）均有大量法律无法预见的利益，所以法律规范中也有大量的开放性条款，例如第四百六十六条第二款、第九百九十条第二款、第一千零八十七条、第一千一百六十五条等。

对于侵权行为所损害的对象中的权利，又可分为绝对权和相对权。绝对权具有对世效力，权利人之外的不特定主体都负有义务，不得妨害该权利。例如民法典第一百一十条规定的自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利，法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权，所有权、用益物权、担保物权、知识产权、股权等财产权利也属于上述绝对权的范畴。相对权一般是债权，债权也应成为侵权行为的客体，债权虽然仅能对特性主体行使，但对于债权债务关系之外的第三人而言，其仍负有不得侵害他人之间已经存在的债权债务关系的义务。在发生因第三人侵犯债权导致债务人无法履行债务的，依据民法典第五百九十三条，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任，但当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。此处“按照约定处理”，是指第三人和当事人一方存在合同约定的情形，根据合同相对性原理，当事人一方向对方承担违约责任后依据合同追究第三人的责任；“依照法律规定”就可能涉及到法定的侵权责任。二者有时构成竞合，则符合民法典第一百八十六条规定，当事人享有选择权。

对于侵权行为所损害的对象中的法益，考虑到民事权益多种多样，立法中难以穷尽，而且随着社会、经济的发展，还会有新的民事权益纳入到保护范围，所以即使民法典并未将所有的法益都列明，也不代表法律不予以保护。但正因法律未予明确规定，需要注意的问题是不能将法益保护绝对化，还要考虑行为人的自由和期待可能性的问题，防止出现动辄得咎的情况。例如曾经出现过“亲吻权”的纠纷，当事人以加害人对自己造成身体受伤导致无法实施“亲吻权”而起诉请求赔偿，这就是超过法律保护的合理范围了。关于权利与权益（或法益）的区别，学界讨论众多，不再赘述。但所有理论上的探讨，经常会忽视一个问题，即未经法律明确规定的权益，实践中能否得到有利保护，或者从何种途径予以保护。从司法实践和法官的视角考虑，法官往往会注重裁判结果的“安全性”，即在裁判文书公开的前提下，如何确保判决不出错，是很多法官第一考虑的问题。这种心态偏于保守，但并没有错误，不能苛求。保守性（conservative）本来就是绝大多数法律人的倾向，但在权益保护上，这种倾向可能会成为某种障碍。对法律并未明确规定的权益（法益）做司法保护，往往需要相当的激进性（aggressive），这种压力往往是基层法院、中级法院所无法承受的，亟需高院或最高法院出面。从这个角度讲，对民法典施行后法律并未明文规定的权益的保护，各级高院、最高法院要以司法解释、对下指导、文件、领导讲话、会议精神或实际判决的方式承担更多任务。

第二，过错。我国民法理论过去一直认为，过错是指行为人决定其行为的心理状态，包括故意和过失两种类型。但大陆法系上过错概念，强调两点，其一是行为人的主观意思，其二是可非难性，即过错是行为人对于特定或者可得特定的损害结果的发生应当预见且有预见的可能，但未为预见的心理缺失，包括两层含义，其一是违反注意义务，其二是预见可能性的存在。判断过错的标准是行为人的主观心理或者意思状态，归责的基础是行为人对于损害的发生原来有预见的可能性（根据一般人的判断能力推断），但因违反了注意义务而未能注意。这种判断标准称为“主观过错”，与之相对应的概念为“客观过错”，即判断过错不再以个人的主观状态作为根据，而是以一般注意义务的违反作为标准。这种一般注意义务是以行为人个人能力所能达到的注意义务为限，与行为人的主观意思能力无关。这种客观过错，包含两层含义，其一是行为人有注意义务，这种义务既包括法律等规范所规定的义务，也包括政策和社会道德要求的义务；其二是行为人未能尽到一般人所能尽到的注意义务，即行为人违背了注意义务，而实施了一个同类的一般人在同等条件下不会实施的行为。这种“同类的一般人”，是根据年龄、行业等具体情况所确定的抽象的人，一般以普通公民的正常行为为标准，如果涉及专业职能的，应以同行业的从业人员的一般职业道德、能力等通常行为为标准。

第三，因果关系。因果关系有两种理解，其一是认为属于违法行为（加害行为）与损害结果之间的关系；其二是认为因果关系是过错与损害之间的关系。长久以来，我国理论和实践上是倾向于第一种观点的，但是该观点的缺陷在于，它将偶然因果关系排除在外，从而否定了偶然性造成的损害的赔偿责任的可能性。并且，强调违法行为与损害结果之间的因果关系，就很难解释例如雇主责任这样的行为主体和责任主体相分离的侵权责任的合法性与合理性。如果用文义解释的方式理解民法典第一千一百六十五条“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”的规定，可以看出立法者是将过错规定为损害结果的原因的。如果对因果关系做类型化分析，可以大致分为九种：直接因果关系、间接因果关系、不作为的因果关系、共同危险行为中的因果关系、可能性因果关系、多因一果中的因果关系、一因多果的因果关系、网络侵权的因果关系、高危作业的因果关系等。不再展开详述。

（2）诉讼程序上，三种归责原则的不同。

过错责任、无过错责任和过错推定，三种归责原则在诉讼中存在区别，可以从受害人（原告）、行为人（被告）以及法官三个角度做分析。简要分析如下。

第一，过错责任原则。一般过错责任原则以行为人存在过错为承担民事责任的必要条件，即行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任；没有过错，就不承担民事责任。具体到诉讼中，贯彻“谁主张谁举证”的原则，受害人在请求行为人承担民事责任时，应对全部三要件负证明责任，包括行为人在实施侵权行为或者不作为时存在过错。如果不能完成此项证明责任，行为人就可以不承担民事责任。而行为人无须自证没有过错。过错程度与责任相一致，即过错程度决定着责任的形式、范围、减免等。鉴于我们前面分析的结论，这里的过错，应为客观过错，即行为人负有注意义务但未予遵守的。

第二，过错推定归责原则。过错推定原则只能适用于法律有特别规定的情形，诉讼中的关联制度为举证责任倒置。实体法中规定为过错推定的，诉讼中受害人承担的证明责任缩减为因果关系和损害结果两个，而不必对行为人的过错承担证明责任，而是依法律规定直接推断行为人的过错，以满足侵权责任的完整构成要件。行为人的抗辩权之一在于，认为自己不存在过错，则须承担证明责任，是为实行举证责任倒置。自己没有过错的证明成立的，推翻过错推定，侵权责任构成要件确实，无须承担民事责任；如果行为人不证明或者不能证明自己不存在过错，则认定其有过错并结合其他构成要件而承担相应的民事责任。可见，过错推定仍然以加害人的过错为责任的根据或标准，它是过错责任原则适用中的一种特殊情形，因此不可将其与过错责任相提并论，更不可将其作为我国侵权责任的归责原则之一。

第三，无过错责任。无过错责任原则不以行为人有过错为构成要件，只要行为人的行为和其造成的损害后果之间有因果关系，就应承担民事责任。受害人在主张权利时，对行为人主观上有无过错不负举证责任，行为人也不能以自己没有过错为由而主张抗辩。法院在处理有关纠纷时也无须根据具体案情对是否存在过错问题作出判定，但是受害人仍需就存在侵权行为、损害后果以及二者之间的因果关系负担证明责任。无过错责任下，行为人仍有抗辩权，包括侵权责任诉讼中一般的有关没有损害结果、不存在因果关系的抗辩，以及法律特别规定，例如受害人故意或者重大过失

（3）侵权责任的承担方式。

侵权责任的形态，包括民法典第一千一百六十七条规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险，以及损害赔偿。

停止侵害。是指行为人实施的违法行为仍在继续中，则应当承担的立即停止侵害行为的侵权责任方式。这种侵权责任的形态，须以侵权行为正在进行或者在持续中为前提条件，对尚未发生的或者已经终止的侵权行为则不适用。停止侵害的责任形态，常常与民法典第一千一百七十七条规定即私力救济相配合，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施并请求公权力救济，这也是行使停止侵害的权利的一种方式。

排除妨害。行为人实施的侵权行为，使得他人无法行使或者不能正常行使人身、财产权利的，受害人可以要求行为人排除妨害权益实施的障碍，否则可以请求法院责令其做出排除妨害的行为。如无法实现，则受害人也可以自己排除妨害，但费用应由行为人承担。

消除危险。行为人的行为或者其管领的物件对他人的人身和财产安全造成威胁，或者存在侵害他人人身财产可能性的，应当采取有效措施，将具有危险因素予以消除的侵权责任承担方式。适用消除危险这一责任形态的前提是存在危险状态，即虽未发生实际的损害，但存在造成现实损失的可能性，在这种危险状态下，为了避免实际损失的可能发生，则提前采取相应措施。消除危险的请求权可以认为是从排除妨害和停止侵害两种请求权派生而得的。

损害赔偿。侵权造成的损害赔偿的规范见民法典第一千一百七十九条至第一千一百八十七条，主要包括人身损害赔偿（医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金）、精神损害赔偿、侵害财产损害赔偿、惩罚性赔偿等。

（4）其他相关制度。

与有过错。见民法典第一千一百七十三条：被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。这一条的立法精神，与第五百九十二条即违约中的过错相抵规则是相通的。与有过错的立法本意在于公平分担行为人和受害人之间的责任，不得将因为受害人自己的过错导致的损害转由行为人承担。这里受害人的过错，也是以前述的客观过错即注意义务的存在为标准的，是用普通人在此情况下合理的、谨慎的、可预期的行为作为参照，以判断受害人的行为是否足以构成对加害人的责任的减轻。这里，不应对受害人课以过高的要求，而应以较低的标准衡量其过错的有无和轻重。同时，如果损害是受害人故意造成的，则行为人不承担责任（第一千一百七十四条）。

第三人过错。见民法典第一千一百七十五条：损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。第三人过错的要件在于：第一，责任主体是行为人和受害人之外的第三人，也就是虽然行为人的行为表面上符合侵权责任的客观构成，但其并不存在过错，这种过错应归咎于第三人。例如甲驾驶车辆缓慢通过，乙闯红灯超速撞上甲车，甲车失控撞上丙。这里丙所受到的伤害，表面上是由甲造成的，但真正的过错主体是乙。第二，第三人与行为人之间不构成共同侵权，即不存在共同的意思联络，也不存在双方行为直接结合造成的损害结果的发生。第三，第三人过错引起的侵权责任属于自己责任的范畴。自己责任是大陆法系民法两项基本原则之一，因受害人所受的损害是第三人造成的，根据自己责任原则，应由该第三人承担责任。民法典中关于第三人侵权情形下不同的责任承担方式，例如补充责任、替代责任、不真正连带责任等等。

自甘风险。见民法典第一千一百七十六条：自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。在民法典之前的法律规范中并无此项规定，本条适用最广泛的情形，是在体育比赛中发生运动员损害的。自甘风险往往与受害人同意有着相同的法律效果，但是受害者同意还会遇到该同意——即事先放弃损害赔偿请求权——是否有效的问题。

建筑物损害责任

本条第一款规定的，因未及时履行保修义务导致建筑物造成人身损害、财产损失的责任，为建筑物损害责任，见民法典一千二百五十二条建筑物、构筑物等倒塌、塌陷损害责任。

第一千二百五十二条：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。

建筑物是指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施。建筑物的功能在于服务于人的居住、工作、生产、物品储存等目的，如住宅、写字楼、仓库、车间等。构筑物是指人工建造的、固定在土地上的，除了建筑物之外的设施。构筑物通常不具备提供建筑物的功能，诸如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等均属于构筑物。民法典规定中，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位和施工单位承担连带责任，但是责任主体可以抗辩不存在质量缺陷从而免除责任。这就明确了，这种侵权责任的归责原则为过错推定，即建设单位、施工单位可以举证证明建筑物等不存在质量缺陷，从而完成免责的抗辩。如前所述，这与一般的过错原则不同，受害人不需要举证；也与无过错责任不同，无过错责任原则下行为人即使证明自己无过错也不能免责，只能就法定的情形（例如受害人故意）的情形做抗辩。

按民法典第一千二百五十二条规定，出现事故后，建设单位和施工单位对外承担连带赔偿责任；但按照本解释第十八条规定，未及时履行保修义务的保修人应当承担赔偿责任。这两种规定的法律后果并不一样，如何理解？我们认为，这是内外法律关系差别所致。在建设工程施工合同法律关系中，当事人为建设单位（发包人）和施工单位（承包人），按照《房屋建筑工程质量保修办法》第四条规定，房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务，则保修人应为施工单位。在建设单位和施工单位之间，承担义务的主体是保修人即施工单位，这是本解释第十八条规定的内容；而对外，侵权责任法律关系的主体是行为人和受害人，则受害人可要求建设单位和施工单位承担连带责任，这是民法典第一千二百五十二条规定的内容。所以两个条文指向的主体和内容是不一样的。如果建设工程施工合同中约定了如本解释第十八条规定的内容，那么建设单位要求保修人承担责任的基础可以是合同，而非法定的侵权责任规范。

共同侵权

本解释第十八条第二款规定，保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。其上位法基础是侵权责任编中的共同侵权的规定，见民法典第一千一百六十八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

根据民法典该条的规定，构成共同侵权的要件包括如下几个：

（1）侵权主体的复数性。共同侵权行为的主体必须是两个以上，可以是自然人，也可以是法人。在本解释第十八条第二款中，显然是两个法人。

（2）共同实施了侵权行为。这里的共同，至少包含三层含义：第一，共同故意，侵害他人合法的财产权或者人身权的；第二，共同过失，数个行为人基于共同的疏忽大意或者过于自信，从事某种行为，造成他人的损害；第三，数个行为相结合而实施的行为造成他人损害，而无共同的意思联络，或者虽然各有意思表示但并不具有一个指向的“合意”。

（3）共同侵权行为和损害后果之间均具有因果关系。共同侵权行为中，有时各个侵权行为对损害后果产生的比例即原因力不同，但应当存在法律上的因果关系；如果某个行为人的行为与损害后果之间没有因果关系，则不应与其他行为人共同承担侵权责任。

（4）受害人具有受到损害的后果，且该损害不可分。如果损害可分，且可以找到对应的加害行为和主体，那么就不会构成共同侵权，而是构成多个单独的侵权责任。

对于共同侵权行为，责任承担要区分内外部关系。按民法典第一千一百六十八条规定，是属于对外承担责任的规范，具体到建设工程施工领域，则是建设单位和施工单位（保修人）对外要承担连带责任；但对内则涉及追偿权和内部责任划分问题。在建设单位、所有权人和保修人对建筑物损毁的结果，都有责任的情况下，如果可以确定责任大小的，各自承担相应的责任；如果难以确定责任大小的，平均承担。这种分担责任的方式，符合民法典第一千一百七十二条的规定。