实务:建筑工程质量保修相关几个重要法律问题及风险应对建议(2016)|法客帝国
[原题]建筑工程质量保修法律问题及建设单位的风险应对
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作者|孙福田[绿城房地产集团有限公司]
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阅读提示：建筑工程质量保修问题是建设单位经常面临的主要法律风险之一。由于建设单位对（发包人）质量保修条款设计存在缺陷，未制定规范的质量保修流程制度，管理人员法律意识淡薄等原因，发承包人因质量保修问题一旦成诉，发包人往往极其被动，本该应由承包人承担的质量保修费用最终发包人却不得不承担。笔者在中国裁判文书网上随机搜索了20个案例，其中有19个案例，皆因发包人未履行通知义务或其他管理原因，发包人承担了不利后果。
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一、主要法律问题
1、建设单位未通知承包人进行保修，便直接安排第三方进行维修，或虽进行了通知，但无证据证明。
此类法律问题是目前司法实践中最为常见题，建设单位要求施工单位承担维修费用的主张得不到法院的支持的原因也主要在此。笔者搜索的发包人的诉请被驳回的19个案例中，因建设单位不履行通知义务而被驳回的有18个。
《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位在接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修。《房屋建筑工程质量保修办法办法》第十二条规定，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应的责任。国家工商总局和国家住房和城乡建设部编制的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)和《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)中的质量保修书也有类似条款。
因此，质量保修须履行一定的法律程序，在工程出现质量问题后，首先发包人应通知承包人，承包人到现场进行核查，确保保修时间和保修方案。发包人在未履行通知义务的情况下，擅自委托第三方进行保修，往往要承担不利的法律后果。司法实践中，法院往往以此判决建设单位承担不利后果。
2、维修工程量和出现质量问题的原因无法判定
发、承包人因质量保修费用承担问题诉诸法院时，质量问题基本上都已保修完毕。在发包人要求承包人承担保修费用时，承包人往往提出维修项目超出保修范围，对维修工程量不予以认可，同时承包人也往往主张，出现质量问题的原因不在于承包人。此种情况下，因工程已保修完毕，再行由鉴定机构对维修工程量和出现质量的问题的原因进行鉴定几乎不可能。发包人往往难以举证，在举证不能的情况下，发包人最终不得不承担不利后果。
二、法律争议问题探讨
1、发包人未通知承包人径行安排第三方保修，保修费用是否概由建设单位承担？
笔者认为，仅仅因发包人未履行通知义务，法院直接驳回发包人的诉请，判令发包人承担保修费用，值得商榷。
此种情况下，法院应审查维修项目、维修部位是否属于发包人保修范围，发生质量问题的原因是否在于承包人，维修费用是否合理，不能仅仅因为发包人未履行通知义务便径行驳回发包人的诉请。
当然，法院在审查时，质量问题基本维修完毕，维修项目是否超出保修范围，维修工程量的确定，出现质量问题的原因是否在于承包人，往往都难以认定，鉴定机构也会因不具备现场条件难以做出鉴定。但笔者认为，该问题属于举证范畴问题，应由发包人举证，发包人举证不能的，应承担不利后果。
2、维修工程量和出现质量问题的原因无法判定时，是否概由建设单位承担举证责任
笔者认为，在质量问题保修完毕，维修工程量和出现质量问题的原因判定，也无法鉴定的情况下，应区分不同情况，确定举证责任主体：
（1）如发包人未履行通知义务，直接安排第三方进行维修，对于维修工程量和出现质量问题的原因，应由发包人举证。
根据谁主张谁举证的举证责任原则，发包人主张承包人承担保修费用，应由发包人承担举证责任；根据法律规定和合同约定，发包人应履行而未履行通知义务，由此导致承包人无法对现场核查情况，维修工程量和质量问题原因无法判定的原因在于发包人，举证责任当然在于发包人。
（2）如发包人履行了通知义务，承包人前来核查情况，双方对维修工程量和/出现质量问题的原因存有争议的，应由发包人承担举证责任。
（3）如发包人履行了通知义务，承包人未前来核查情况并拒绝保修的，发承包人双方发生争议时，应由承包人承担举证责任。
笔者认为，保修义务是承包人的法定和合同约定义务，在发包人履行了通知义务的情况下，承包人不履行保修义务或虽履行义务但不符合约定，发包人委托第三方保修后，承包人对维修工程量和出现质量问题的原因及维修费用的合理性应承担举证责任，否则，应由承包人承担不利后果。
三、发包人的风险应对
1、合同中对质量保修条款的设计
（1）合同应载明发、承包人双方的通讯地址，并约定为送达地址。送达地址不准确或地址变更未通知对方，导致通知被退回，仍视为送达。一方按送达地址发出通知，另一方拒收的，也应视为送达。为便于双方函件的往来并提高工作效率，合同可以约定各自的电子邮箱作为送达地址，电子邮件作为送达方式。
（2）合同应载明发包人履行通知义务后，承包人不来现场进行核查情况，并不履行保修义务的，发包人有权安排第三方进行保修，且视为承包人认可发包人在保修通知中列明的保修工程量，视为出现质量问题的原因在于承包人，维修费用以发包人与第三方结算为准等。
（3）合同应明确约定发、承包人对维修工程量和出现质量问题原因发生争议时的解决机制。
从发包人的角度，可做如下设计：承包人接到发包人履行保修通知义务经现场核查情况，认为出现质量问题的原因不在于承包人，发、承包人可将争议交由监理单位判定。发、承包人对监理单位的判定有异议的，可由异议方在2日内委托有资质的鉴定机构对出现质量问题的原因进行鉴定。承包人对维修工程量有异议的，可交由监理单位进行判定，发、承包人对监理单位的判定结果有异议的，可由异议方在2日内委托公证机构对现场进行保全，进而确定维修工程量。（注：鉴于质量问题保修是否及时，影响到购房人的切身利益，异议方委托鉴定或公证机构进行鉴定或保全的时间不应过长，笔者建议控制在2-5日内）
2、质量保修流程的制定
质量保修流程对法律专业人士来讲，并不复杂，但对发包人非法律专业的客服管理人员、工程管理人员来讲，把质量保修工作做好，则绝非易事。为确保质量保修工作规范、有效，发包人有必要制定质量保修流程，并作为公司运营管理制度，以防范或有风险。
3、原始资料和证据的搜集保存
在质量保修工作开展中，会涉及发包人、承包人、发包人安排施工的第三人，甚至还会涉及到监理单位、鉴定机构、公证机构等多方主体。资料也较多，相关资料主要有保修通知函、邮寄凭证、承包人收件证明、发包人与第三方签订的合同、向第三方的签证单、指令单、派工单等以及发包人与第三方的结算书、发包人向第三方的付款凭证、第三方开具的发票等。发包人应注重原始资料和证据的搜集保存，发、承包人一旦涉诉时，该等资料和证据将直接决定着案件的成败。