男子打死咬死自家鸡的猞猁 获刑！
王平聚
刑法学教授
清华大学博士
广东深仁律师事务所主任
据北京头条客户端12月4日消息，甘肃男子王某借用朋友李某位于祁连山国家级自然保护区一保护站内的养殖棚用于自家养鸡。2019年2月，王某因5只鸡被一野生动物咬死，遂与李某一起将其打死。后经鉴定，两人打死的动物为猞猁，是国家二级重点保护野生动物，基准价值每只1.5万元。
案发后，祁连山林区检察院以涉嫌非法杀害珍贵、濒危野生动物罪对两人提起刑事附带民事公益诉讼。庭审过程中，两人对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议不持异议并当庭认罪。法院最终判处两人各有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2000元。此外，法院还判决二人连带赔偿国家野生动物资源损失7.5万元，并在市级以上媒体公开道歉。另据《北京青年报》报道，中国裁判文书网公布的一审判决书显示，本案两被告人均未聘请律师。
方弘：之前有非法采伐兰草案、大学生掏鸟窝案，行为人对于自己摘的草以及掏的鸟是否是国家保护动物可能并不知情，本案中如果王某、李某并不知道他们打死的动物是猞猁或者猞猁是国家二级重点保护动物呢？
王平聚律师：如果王某不认识猞猁，问题就比较复杂。这涉及到刑法学一个基本的理论问题，叫做违法性认识。说到掏鸟窝案，如果行为人到树上去，明明知道是个喜鹊窝，打算去掏喜鹊，最后把被保护的野生动物掏下来了，这种情况下可能不构成犯罪。因为，行为人的违法性认识是明确的。
如果行为人是去掏喜鹊，但是掏下来发现不是喜鹊，而是被保护的野生动物再去卖，就构成犯罪。回到本案也是这样，我认不认识猞猁是基于生活的常识，可能我不知道猞猁的另外一个名字，但是和猞猁相关的、类似的野生动物都是受法律保护的。所以，行为人应该知道，可能知道的不是很清楚。
古代罗马法有一个原则叫做不知法律不免责，现在我们沿用的都是罗马法的法学传统。但是，不知法律不免责，不知道法律的情况下，行为人的犯罪情节要轻一些。如果我不知道这个是猞猁，不知道是保护动物，在量刑的时候应该要充分考虑。而本案的关键不是两人知不知道、认不认识猞猁，知不知道猞猁是保护动物，只要他们有一个概括的犯罪故意，知道这是个野生动物，把它打死了，就都构成犯罪。
方弘：这一判决遭受广大网友的争议，猞猁虽说是国家二级重点保护动物，但是当它们侵犯了养殖户的财产的时候，养殖户难道任由其侵犯吗？
王平聚律师：我个人认为，以前出现的农户为了保护庄稼电死野猪和本案的王某、李某为了保护鸡打死猞猁比较类似，这些行为都不应该认定为犯罪，为什么呢？
任何犯罪的认定都要回到《刑法》最关键的定义，就是行为要具有严重的社会危害性。一个农妇为了保护庄稼电死野猪和进山去狩猎野猪，它的危害性有本质的区别。本案的当事人为了保护自己家里的鸡打死猞猁，和他拿着工具进山去狩猎猞猁的社会危害性有本质的区别，他打死的是一个二级保护动物，不是一级保护动物，他的动机是保护自己的财产，因此情节是比较轻微的，危害性还没有达到犯罪的程度。
所以，我认为可以判决他们无罪，批评教育就行了。
方弘：这个危害性可能又有争议了，猞猁是国家重点保护的动物，和几只鸡相比，孰轻孰重，是不是也存在怎么来判断的问题？
王平聚律师：是的。它是一个法律保护的权衡，法院在权衡和保护的时候，考量的是为了保护几只鸡，几百块钱的事情，打死了一个国家保护的动物，不应该这么去做，在权衡的时候就觉得保护猞猁的重要性要大很多。所以，法院进行了这样的一个判决。
我并不主张为了保护鸡可以打死猞猁，只是说为了保护鸡就打死猞猁的犯罪恶性，要比自己拿着枪拿着网到山上去抓猞猁，打死猞猁的恶性低很多，所以可以不做犯罪处理。也就是说为了保护自己的几只鸡，你可以采取一些措施，但是没有必要去打死野生动物，冒犯罪的风险，可以把野生动物赶跑。
既然他已经打死了，站在刑法上来评估，我是说他的恶性还没有达到，不是说他这个行为做的很合理，行为并不合理，但是他的恶性还没有达到犯罪的程度，不应该作为犯罪来惩罚。
方弘：近日，四川巴中市一老太太为了保护自己的庄稼免遭野猪糟蹋，在庄稼地周围安装电网，拦截野猪。前后有三头野猪自投罗网被电死，老太也因非法狩猎罪，被拘役三个月，缓刑六个月。您怎么看？遭遇财物被动物侵犯，该怎么办？
王平聚律师：财物被野生动物侵犯，这种时候要采取一个既合理又合法的措施。刚才我说到的，装一个电网电死野猪并不合理，是不是能控制成本，装一个网子，让野猪进不来，这也是一种比较合理的方式。本案中猞猁来咬鸡，是不是有办法让猞猁不敢来，或者是它来了以后把它打跑，没有必要为了一只鸡来冒一个打死野生动物构成犯罪的风险。
方弘：遇大象踩人，野猪撕咬人的情况，我们又该怎办？
王平聚律师：大象踩人或者野猪咬人的，打死大象打死野猪都不构成违法犯罪。因为，《刑法》有明确的规定，有紧急避险的制度，遇到紧急情况，保护的是人的生命，采取任何措施都是合理合法的。即使你碰到一个一级保护动物老虎在咬人，你把老虎打死，这也不构成犯罪。所以，侵害人的生命的情况下，采取任何措施都是合法的。
方弘：其实这个案件我觉得最大的争议就是在于您所提到的主观恶性的判断，怎么来把握好行为人的主观恶性，他有没有达到受《刑法》惩罚的程度，这是非常重要的。保护自己的财物理所当然，也是法律应该保护的，这个行为应该有一个界限，有一个度，不一定以打死对方或者让它死亡为标准，可以赶走。但是赶走还有一个问题，如果仅仅是赶走，它又卷土重来，又来侵犯，可能造成更大的影响，确实也很难衡量。
王平聚律师：对，所以现实生活中衡量任何法律保护的时候都很复杂，刚才你提到这个问题非常好。这是《刑法》里面一个非常关键的问题，就是评价一个犯罪一定是要有严重的社会危害性，但是一些地方的司法机关，对刑法学的理解比较肤浅，会机械得执行《刑法》分则，《刑法》分则构成犯罪了，比如保护野生动物的司法解释，就生搬硬套的去套这个解释，违背了《刑法》总则里面关于社会危害性的考量。
我经常拿另外一个例子来打比方，比如说《刑法》分则里面，为了保护妇女的权益，一个14岁的男孩和一个13岁的女孩谈恋爱发生性关系，要按照强奸罪从重处罚，这严重的违背生活常识，在《刑法》分则里得出的结论是要严格处罚，但是到《刑法》总则去看，此行为不具有构成犯罪的社会危害性，是不应该作为犯罪处罚的。
所以，我们不能机械得去执行《刑法》分则的规定，要根据生活常识，合理的要求行为人，善意得去执行《刑法》。根据《刑法》的谦抑性原则，理解《刑法》关于社会危害性的条文，必须要有严重的社会危害性才构成犯罪。
像本案中，行为人是为了保护自己的鸡去打死猞猁和自己进山去为了去卖猞猁赚钱去打死猞猁或者为了吃猞猁肉去打死猞猁的恶性有本质的区别。所以，我们要回到生活的常识，回到善意执法，回到《刑法》的谦抑性原则，来理解严重社会危害性条文。
方弘：14岁的男孩跟13岁的女孩发生关系，为什么危害性就要低一些呢？
王平聚律师：如果是你情我愿的，没有违法犯罪的危害性。《刑法》有规定，14岁以上的行为人要对自己严重的杀人、抢劫、强奸这些暴力犯罪负刑事责任。而另外一条规定14岁以下的女孩子没有同意的能力，不管她同不同意都是强奸，而且强奸幼女要从重处罚。根据《刑法》分则，14岁的男孩跟13岁的女孩发生关系就是一个严重的犯罪。但是,根据《刑法》总则就不能构成犯罪，这种类似的案件很多，机械执法就会得出一个非常荒唐的结论。
方弘：再延伸一点，如果是你情我愿的前提下，比如说20多岁甚至是30多岁的男子和13岁女孩发生关系，又怎么看行为的危害性呢？
王平聚律师：行为人到十七八岁，就已经有判断能力了，20岁当然更不行，强奸幼女从重处罚是没问题的。
方弘：也就是从行为人的角度来说，他应该已经知道自己的行为是完全违反法律规定的。而作为14岁的男孩来说，他没有这个意识，主观上可能没有恶性。
王平聚律师：这个恶性的判断源于生活经验，比较复杂，你说14岁的可能没有意识，那15岁、16岁、17岁呢？这就比较复杂，要根据自己的生活经验，善意的去理解当时的情境，来评判他的社会危害性。我刚刚说的是14岁的男孩和女孩生日差一天，他们发生性关系，自己恋爱发生性关系，你觉得这是一个严重的犯罪行为吗？
行为具有一定的社会危害性，是犯罪的基本特征。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪，也不会对它进行惩罚。某种行为虽然具有一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪。
由此可见，当任何一个看似符合刑法分则的“犯罪行为”如果没有社会危害性，或者社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。