中世观点 | 在建工程转让法定条件的认定
根据《城市房地产管理法》第三十八条①、第三十九条②的规定，除法律禁止转让的情形外，在房地产项目满足足额缴纳土地出让金、开发投资总额达百分之二十五以上、无权属争议等前提条件下，开发商可通过协议转让在建工程项目的方式，实现项目建设主体变更，并由受让主体继续进行房地产项目建设。本文拟就上述在建工程转让法定条件的具体认定进行分析。
参考住房和城乡建设部发布的《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第一条③、第二条④、第四条⑤、第六条⑥、第十六条⑦的规定，建设项目总投资是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件，在建设期内预计或实际投入的总费用，包括工程造价（如建筑工程费、设备购置费和安装工程费等工程费用、土地使用费和其他补偿费、建设管理费、勘察设计费等工程建设其他费用、预备费）、增值税、资金筹措费（如借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用）和流动资金。
根据《城市房地产管理法》第三十九条的规定，房屋建设工程转让应达到完成开发投资总额的百分之二十五以上的条件。对于“完成开发投资总额的百分之二十五以上”的认定，《城市房地产管理法》目前并未作出明确规定。
原国土资源部在对《闲置土地处置办法》第二条第二款第(二)项如何理解的问题上曾先后对河南、湖北省国土资源厅等作出过复函，并于2008年下发相关意见，对《闲置土地处置办法》规定中的已投资额与总投资额进行了解释。根据《关于闲置土地处置有关问题的复函》(国土资厅函[2001]30号，已失效）⑧，《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)第二条第二款第二项中“应投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额,不包括取得土地使用权的费用,“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。根据《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》(国土资发〔2008〕178号，已失效)第二条⑨，“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。
在无其他法律法规作出明确规定的情况下，上述认定标准成为了实践中认定房屋建设工程转让应达到完成开发投资总额的百分之二十五以上条件的一种参考方式。但一方面上述规定是对《闲置土地处置办法》相关条款的解释，另一方面该等文件也在《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》（国土资源部公告2016年第10号）中公示已失效，不适宜作为当前实践中的认定参考依据。
在目前通过公开渠道可以查询到的文件中，仅有经原国土资源部已批复同意的《陕西省西安市完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点实施方案》对房屋建设工程的建设已达到开发投资总额的百分之二十五以上认定标准作出了明确规定，即应当符合下列条件之一：
（1）以净地方式受让的土地，工程建设已全部开工并已达到正负零；
（2）或已完成的地上建筑面积不小于总建筑面积（不含地下）的三分之一以上；
（3）或转让方提供的具有专业资质的审计（评估）机构出具的关于开发投资额度（不含土地出让金）已达到25%以上的审计（评估）报告。
陕西省西安市是原国土资源部《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号）中明确的开展国有土地二级市场试点的28个试点地区之一。在法律法规尚无明确规定的情况下，原国土资源部已批复同意的试点地区实施方案中的认定标准可作为实践中的认定参考。
三、未达到法定转让条件对合同效力的影响
如上所述，实践中存在一些完成开发投资总额的未达到百分之二十五以上的项目也采用了在建工程转让的方式以推进项目续建。司法实践中认为，该类转让合同属于标的物存在瑕疵的合同，未达法定投资条件百分之二十五以上虽影响合同履行，但不影响合同效力。
如在《最高人民法院公报》2005 年第 7 期刊登的“桂馨园公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案中，法院认为，《城市房地产管理法》第三十八条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。
由此可以得知，法院倾向于认定违反《城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定签署的房地产转让合同依然有效。当事人之间根据转让合同办理土地使用权转让登记的，如果因不符合《城市房地产管理法》关于转让方未达到百分之二十五的投资开发条件的，土管、住建、规划部门不予办理转让变更登记的情况下，应当承担不能履行合同的违约责任，受让方明知的除外；未办理房地产转让相关证照变更登记的，受让人不享有土地的使用权，亦不享有项目的施工权等权利。
注释：
①《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条 下列房地产，不得转让:
（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；
（三）依法收回土地使用权的；
（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；
（五）权属有争议的；
（六）未依法登记领取权属证书的；
（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
②《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
③ 《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第一条 建设项目总投资是指为完成工程项目建设并达到使用要求或生产条件，在建设期内预计或实际投入的总费用，包括工程造价、增值税、资金筹措费和流动资金，详见附件。
④ 《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第二条 工程造价是指工程项目在建设期预计或实际支出的建设费用，包括工程费用、工程建设其他费用和预备费。
⑤《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第四条 资金筹措费是指在建设期内应计的利息和在建设期内为筹集项目资金发生的费用。包括各类借款利息、债券利息、贷款评估费、国外借款手续费及承诺费、汇兑损益、债券发行费用及其他债务利息支出或融资费用。
⑥《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第六条 工程费用是指建设期内直接用于工程建造、设备购置及其安装的费用，包括建筑工程费、设备购置费和安装工程费。
⑦《建设项目总投资费用项目组成（征求意见稿）》第十六条 工程建设其他费用是指建设期发生的与土地使用权取得、整个工程项目建设以及未来生产经营有关的，除工程费用、预备费、增值税、资金筹措费、流动资金以外的费用。
主要包括土地使用费和其他补偿费、建设管理费、可行性研究费、专项评价费、研究试验费、勘察设计费、场地准备费和临时设施费、引进技术和进口设备材料其他费、工程保险费、联合试运转费、特殊设备安全监督检验费、市政公用配套设施费、专利及专有技术使用费、生产准备费等。
⑧《关于闲置土地处置有关问题的复函》(国土资厅函[2001]30号) 《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)第二条第二款第二项中的“应动工开发建设总面积”是指土地使用者依照土地使用权出让合同的约定和规划设计条件,应当在规定时间内完成开发建设的土地面积,“开发建设的总面积”是指“应动工开发建设总面积”中土地使用者已经进行实际投资开发建设的土地面积,“应投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额,不包括取得土地使用权的费用,“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。
⑨《国土资源部关于进一步做好闲置土地处置工作的意见》（国土资发〔2008〕178号） 二、闲置土地清理范围和认定标准
本次闲置土地清理的范围是2007年底前的现状闲置土地，土地性质为经依法批准的国有建设用地。认定闲置土地的标准为：
（一）土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府或市、县人民政府国土资源行政主管部门同意，超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书等约定的动工建设日期满一年以上未动工建设的土地。
（二）国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书未约定动工建设日期的，以国有建设用地使用权有偿使用合同生效或者国土资源行政主管部门颁发建设用地批准书之日起满一年以上未动工建设的土地。
（三）已动工建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，且未经市、县人民政府国土资源行政主管部门同意，中止开发建设连续满一年以上的土地。
（四）土地被司法查封的，查封前不符合闲置土地认定标准，司法查封后满一年以上未动工的，可不认定为闲置土地。
认定标准中的“应动工开发建设总面积”是指土地使用者依照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书的约定和规划设计条件，应当在规定时间内完成开发建设的土地面积。“开发建设面积”是指“应动工开发建设总面积”中土地使用者已经进行实际投资开发建设的土地面积。“总投资额”是指土地使用者直接投入用于土地开发的资金总额，不包括取得土地使用权的费用和向国家缴纳的相关税费。“已投资额”是指土地使用者已经投入用于土地开发建设的资金总额。
作者：王松子，贵州君跃律师事务所房建法律业务中心团队成员