汇总！餐饮服务监管许可类违法行为的种类及处罚
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餐饮服务监管许可类违法行为梳理
在我国，从事餐饮服务经营应当事前取得许可，此为《食品安全法》第三十五条明确规定，即“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。”在实际监管中，涉及餐饮服务食品经营许可的违法行为是市场监管部门较常遇到的情形，处置时需要综合考虑法律责任的设定、实际造成的后果和影响严重程度等因素。本文对此大类情形予以简单梳理，并对相关处置举措提出建议。
餐饮服务监管许可类违法行为可分为两大类，一类涉及主体资格，即“无证经营”；另一类涉及具体经营项目，即“超范围经营”。
关于第一类无证经营，实际工作中可能遇到多种情形：
第一类情形是狭隘意义上的无证经营，即从最初开始从事餐饮服务经营行为之时起便未办证，且一直在无证状态下开展经营。
此类情形易于界定，归于“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”，且该行为属于严重违法情形，应当依照《食品安全法》第一百二十二条规定，“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”
第二类情形与第一类情形有所差异，并非简单意义上的无证，即餐饮经营者办理有《食品经营许可证》，但已经过期而未延续。
对于此种情形，如何定性，是不是归为“无证”，各地监管部门意见尚不完全统一，这其中一个相当重要的原因，是《食品经营许可管理办法》并未对此类行为作出明确界定，无原《无照经营查处取缔办法》中类似“营业执照有效期届满后未按规定重新办理登记手续继续从事经营活动的，属于无照经营行为”的条款描述，而仅对许可证到期后办理延续以及不再经营后的注销作出规定，即“食品经营者需要延续依法取得的食品经营许可的有效期的，应当在该食品经营许可有效期届满30个工作日前，向原发证的食品药品监督管理部门提出申请”，以及“有下列情形之一，食品经营者未按规定申请办理注销手续的，原发证的食品药品监督管理部门应当依法办理食品经营许可注销手续：（一）食品经营许可有效期届满未申请延续的……”由此，部分观点认为，在登记机关依法作出注销登记之前，当事人的食品经营许可证虽已到期，但不构成食品无证经营行为。
笔者认为，合法的持证经营，既包括持证，也包括所持之证是否有效。相关法规既已设定食品经营许可证的有效期为5年，亦对延续作出了明确规定，一旦过期，理应视为废证。原食药总局在《关于贯彻实施<食品生产许可管理办法>有关问题的通知》（食药监食监一〔2017〕53号）中指出：“食品生产许可证超过有效期限、被撤回、被吊销或者被撤销的，食品生产者应当依法办理食品生产许可注销手续；未办理注销手续继续开展食品生产活动的，视为未取得食品生产许可从事食品生产违法行为。”由生产许可推及经营许可，亦应循此思路处理。对此类情形的后续处理，也应当依照《食品安全法》第一百二十二条规定进行。
同时，从程序上来讲，依照国务院法制办在《行政许可法有关问题解答（二）》中关于“注销行政许可适用于特定客观事实的出现、行政许可失效的情形。适用前提是特定客观事实的出现，与被许可人取得行政许可是否合法无关。适用情形包括：（一）行政许可有效期届满未延续；……注销行政许可，行政机关应当说明理由，收回行政许可证件或者予以公告”的解释，监管部门应当及时注销许可证有效期届满而未申请延续的经营者，再对其无证经营行为开展立案查处。
第三类情形，经营者持证，亦在有效期内，但实际经营地址与证上登记地址不符。
此情形多见于经营者搬迁之后而未对原许可作任何处理，有基层执法人员认为，此应归入食品经营许可证载明的许可事项发生变化而食品经营者未按规定申请变更经营许可的情形，故违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款“食品经营许可证载明的许可事项发生变化的，食品经营者应当在变化后10个工作日内向原发证的食品药品监督管理部门申请变更经营许可”的规定，应当按照《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定进行处罚，即“由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。”
笔者认为，虽然食品经营许可证载明的许可事项包括社会信用代码（身份证号码）、经营者名称、法定代表人（负责人）、住所、经营场所、主体业态、经营项目、有效期、许可证编号等，但显然，并非上述每种事项都可纳入变更范畴，比如经营场所一项，无论是《食品经营许可管理办法》第四条关于一地一证原则的规定，还是第二十七条中关于“经营场所发生变化的，应当重新申请食品经营许可”的条款，都明确了许可证无法跨域续用，故此类情形，亦应当按照《食品安全法》第一百二十二条处理。
第四类情形，经营者持伪造的食品经营许可证从事餐饮服务。
笔者认为，持伪证经营，本质上亦属于无证经营，其该行为比通常意义上的无证经营行为更恶劣，理应依照《食品安全法》第一百二十二条严处。但另一方面，《食品经营许可管理办法》第四十八条规定：“食品经营者伪造......食品经营许可证的，由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告，并处1万元以下罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下罚款。”由于无证经营属许可方面的违法行为，而《食品经营许可管理办法》系专门的针对餐饮许可的规章，且又有明确的针对伪造证件的条款，故基层办案人员遇到此类案件时，往往直接援引《食品经营许可管理办法》进行处置，如此一来，相对于《食品安全法》第一百二十二条“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”的处罚，显然大大降低。故笔者认为，对此类案件，应当抓住事件本质，不应仅仅以伪造许可证立案和仅以《食品经营许可管理办法》条款处置，而应以多种违法行为合并严处。
第五类情形，属于超主体业态资质开展经营活动，如单位内部食堂开展对外经营承接社会宴席等。
此类案例中，涉事主体类别为单位食堂，而单位食堂按《食品经营许可管理办法》定义，系指“设于机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、企业等，供应内部职工、学生等集中就餐的餐饮服务提供者”，即主要服务于内部人员，且就餐人员群体相对固定；若突破此界限，公开向社会开展经营，已与所取得许可时的主体定义不符，其所从事的是社会餐饮即餐饮服务经营者的范畴。在此情况下，此类行为已构成无证经营。同时另一方面，该涉事主体所持有的食堂类食品经营许可证，表明其客观上具备提供餐饮服务的基本条件，产生的社会危害性相对较轻，在实际界定处罚金额时可予以考虑。其他如不具备集体用餐配送资质的普通餐馆从事批量餐食配送等情形亦可参照处理。
还有一类特殊情况，从表面上看发生在食品经营环节，但实际的处理涉及其他环节。如有某门店直接利用生牛乳制售乳品进行销售，虽然看似经营环节的饮品制售行为，似乎应参照餐饮类主体进行监管，但根据《乳品质量安全监督管理条例》第二十八条规定：“未取得食品生产许可证的任何单位和个人，不得从事乳制品生产”，同时该条例第六十一条还规定：“乳制品生产企业和销售者未取得许可证，或者取得许可证后不按照法定条件、法定要求从事生产销售活动的......依照《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》等法律、行政法规的规定处罚。”故笔者认为，此类行为当归入生产环节的无证行为之列进行后续处置。
而关于第二类超范围经营问题，执法人员在日常监管中可能遇到如下情形：
第一类情形即无相应经营项目资质而从事相关服务，如无凉菜资质制售白砍鸡，无自制饮品制售资质而供应鲜榨果汁等。而关于此类案件如何处理，长期以来在各地都存在争议，明显分为两种观点，第一种观点认为此类超出食品经营许可证载明的食品经营项目范围进行经营的行为，属于食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的情形，违反了《食品经营许可管理办法》第二十七条第一款的规定，应当按照《食品经营许可管理办法》第四十九条的规定进行处罚；第二种观点则认为此属于未取得食品经营许可从事食品经营活动的行为，违反了《食品安全法》第三十五条的规定，应当依照《食品经营许可管理办法》第四十五条、《食品安全法》第一百二十二条的规定给予处罚。
笔者认为，行政处罚应当遵循“过罚相当”的原则，亦应当考虑各地的监管实际。《食品安全法》第一百二十二条的处罚力度，远远大于《食品经营许可管理办法》第四十九条的力度。在食品经营许可改革之前，原《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十七条明确规定：“......有下列情形之一的，按未取得《餐饮服务许可证》查处：(一)擅自改变餐饮服务经营地址、许可类别、备注项目的......”；而许可改革以后，相关法规中再无类似规定。由此可以看出，在国家层面上，为顺应“包容审慎”监管及“放管服”大势，对此类“超范围经营”已给与了更人性化的处理原则。因此，笔者认为，对此类行为按《食品经营许可管理办法》第四十九条进行处罚更为妥贴和符合实际。
第二类情形亦非常普遍，即餐饮单位申办许可时未申请通过网络开展经营，而后在实际运营中从事了网络外卖服务，但经营证上没有按《食品经营许可管理办法》第十条规定“在主体业态后以括号标注”开展网络经营。这里要说明的是，网络经营并非一种经营项目，实际是一种经营形式。考虑到此类行为实际危害不大，且对许可硬件要求几乎没有异同，建议按第一类情形进行处置，督促经营者尽快完成变更手续。
在这里要多说一点的是，实际中，第一类情形可能因为经营者同时开展网络经营而在处置方式上引发更多争议。因为《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款规定：“入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。”同时第三十八条规定：“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。”上述规定，与《食品经营许可管理办法》相关条款明显冲突，由此带来的法律适用问题，莫衷一是。笔者个人认为，该问题本质上属于许可类问题，应当优先适用于《食品经营许可管理办法》。
总体而言，当前涉及餐饮服务食品经营许可的违法行为较为普遍，而在处置上依然是难点。这其中有当前法律法规尚不完善的原因，亦有业务认知上的差异和实际执行中的各类客观因素。厘清此类行为的处置原则，需要从国家到基层层面的共同努力。一是需要尽快针对现行许可法规相关条款进行修订，如完善针对许可注销的相关规定，细化相关操作流程，以及消除同其他法规间界定不一致的问题。二是各地要进一步加快信息化建设，运用大数据及人工智能实时掌握许可底数，实现对某些许可项目管理的批量化和自动化，提升监管效率；三是强化基层业务人员培训，提升对法规政策的理解能力和执行能力。