案例研析 | 施工单位追偿实际施工人的路径
引言：我国建筑市场挂靠、转包情况十分普遍，由于本身就属违法，因而引发的纠纷很多。施工单位通过项目承包责任协议将项目盈亏风险转移给了实际施工人，由实际施工人自负盈亏。最为常见的，是在结算时，施工单位对外支出的成本高于实际施工人的应收款，此时根据协议，实际施工人应向施工单位返还垫付款。此外，还存在施工单位垫付工亡赔偿金、行政处罚罚款、质量缺陷维修费用、税费等要求实际施工人返还的情况。
尤其是近些年来，建设单位的寡头化，导致施工单位在施工过程中的话语权越来越弱。在建设单位拖延支付进度款时，施工单位基于各种考虑很难强硬地去要求付款。此时必然发生施工单位替实际施工人垫付材料款、人工费，或被材料商起诉后被执行的情况。目前的工程惯例，此类的垫付款都会产生利息，进一步压缩了实际施工人的应收款数额，导致实际施工人亏损的风险进一步增加。
但司法实践中各地法院对于施工单位追偿实际施工人垫付款的诉讼请求权基础的理解并不一致。有的法院认为属于建设工程施工合同法律关系，有的法院认为是不当得利法律关系，有的法院认为是追偿法律关系。均列举如下。
1、最高人民法院（2019）最高法民终1752号拉萨市华宇建设有限责任公司与冯某、中铁七局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
【基本案情】2013年9月，发包人西藏昌都地区交通运输局与承包人中铁七局三公司签订合同，承包案涉工程。2013年10月29日，中铁七局三公司与华宇公司签订《施工协议书》，将案涉工程转包给华宇公司。2013年9月14日，华宇公司与佘某（实际由冯某施工）签订《工程承包合同》，约定由其实际施工。2015年7月15日，因冯某停工，中铁七局三公司下发《关于要求冯某管理团队尽快退场的通知》。后冯某与华宇公司就垫付款返还产生争议。
【裁判观点】法院经审理认定，华宇公司累计支付的款项应为17686061.94元+82323905元=100009966.94元，华宇公司超付的部分应为100009966.94元-75748324.23元（另案鉴定造价）=24261642.71元。最后判决实际施工人冯某返还多领取的工程费用。
2、最高人民法院（2016）最高法民再346号中国水利水电第八工程局有限公司与长沙市建设工程集团有限公司及二分公司建设工程施工合同纠纷案
【基本案情】2006年7月25日，四川省交通厅广巴高速工程指挥部与水电八局签订《合同协议书》，约定水电八局承包广巴高速LJ5标段。2007年3月22日，水电八局与长建二分公司签订《施工合同》，约定由其承包标段两座大桥工程。2007年4月8日，长建二分公司与陈文武签订承包协议，将工程转包。后水电八局与长建工程就超支款项返还问题产生争议。
【裁判观点】一审驳回，二审及再审支持。一审法院委托鉴定机构进行案涉工程的造价鉴定，经鉴定本案案涉工程的工程价款为48782166元，并经双方质证。水电八局已付工程款2111198.95元，借支款33366706.89元，代付材料设备费用849000.5元，代缴纳电费432489.11元、摊销材料款35988855.97元，其他款项31025元。故长建公司应退还水电八局的款项数额为20652697.9元。
1、贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终4971号贵州省冶金建设公司机械安装工程公司与晏某不当得利纠纷案
【基本案情】2008年2月18日，案外人四川恒为制钛科技有限公司与机装公司就案涉工程签订施工合同。次日，机装公司与宴某签订承包协议，约定由晏某承包前述合同所涉工程项目，按工程结算总价的2%上交管理费，所有的费用及经济、法律责任由晏某承担。晏某以机装公司名义对承包的管道安装工程组织工人进行了实际施工，张某以机装公司名义对承包的镁电解项目电气安装工程组织工人进行实际施工。结算后，宴某领取了部分张某的工程款，但未付给张某。后张某起诉机装公司，判决支付。
【裁判观点】本案中，电气安装工程实际施工人是张某而不是晏某，晏某是管道安装工程的实际施工人。除应得工程款外，晏某超额占有部分属于不当得利。因为晏某超额占有工程款而不支付给张某，导致机装公司仍然承担向实际施工人张某支付工程款的义务，晏某的受益导致机装公司受损，符合不当得利的构成条件。虽然机装公司存在管理混乱的问题，但不影响本案不当得利的构成。
2、江苏省徐州市中级人民法院（2019）苏03民终1830号徐州华夏建设工程有限公司与周某、梁某不当得利纠纷案
【基本案情】2013年6月25日，华夏公司与发包单位签订施工合同。2014年5月22日，华夏公司与周某签订外墙保温工程施工合同。2016年9月13日，周某起诉华夏公司及发包单位要求支付工程款。审理中，法院发现周某涉嫌伪造证据，移送公安。周某被判刑。后华夏公司主张周某多领取了工程款，构成不当得利，要求返还。
【裁判观点】周某施工涉案工程应得工程款数额为2773993.4元，但其已经实际领取3311928元，超额领取工程款537934.6元，已经构成不当得利，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定，应当予以返还。但经原告多次催要，被告拒不返还，依法应当承担相应的法律责任。
1、内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民一终字第17号吉林省一建工程股份有限公司与内蒙古霍煤鸿骏铝电有限责任公司、南某追偿权纠纷案
【基本案情】2008年7月25日，吉林一建与铝电公司就案涉仓库工程签订施工合同。吉林一建与南某于2008年8月3日签订协议书及项目责任承包合同，将项目转包。后南某以吉林一建的名义组织施工。另查明，南某已完工程量和价款已由通辽市中级人民法院作出的（2011）通民终字第606号判决予以确认。南某在施工期间拖欠材料款、工程款和工人工资等，人民法院已判决和调解并生效，其中八份判决和调解已执行，从吉林一建账户和铝电公司账户已划拨3233921元。
【裁判观点】现原审认定的已被人民法院从吉林一建账户及铝电公司应付工程款中强制执行的八份生效法律文书所确认的债务，合计3233921元，均发生于2009年8月14日前，即南某挂靠吉林一建以吉林一建扎哈淖尔项目部名义施工期间，故以上债务应由实际施工人南某自行承担。而吉林一建作为被挂靠单位，因债权人直接向其主张，又基于人民法院对生效法律文书的执行行为而实际发生垫付，对其垫付金额，作为实际债务人南某应全额返还。
2、浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第3212号浙江天城建设集团有限公司与朱某等追偿权纠纷案
【基本案情】2012年4月28日，天城集团与朱某签订内部承包经营协议书，将案涉工程转给朱某自负盈亏经营。2012年10月23日，施工过程中发生工亡事故。天城集团被行政机关罚款12万元。业主单位协议赔偿死者家属共计61万余元。后，业主单位起诉天城集团返还垫付赔偿款，判决后该款被划扣。其后，天城集团要求朱某返还该款，产生争议。
【裁判观点】因涉案安全事故产生的工亡赔偿费用及其他合理费用合计635379.38元已由天城集团承担，故天城集团有权就其多支付的数额向朱某追偿。确定追偿的数额，应当先确定天城集团、朱某在涉案安全事故各自应当承担的责任比例。朱某作为项目实际负责人，未履行安全生产的监管职责，导致事故发生，对因安全生产事故产生的工亡赔偿应当承担主要责任。天城集团作为承包人，将涉案工程交由不具有相应资质的个人实际承包管理，也应承担一部分责任。故原判酌定由朱某承担90%的责任，天城集团承担10%的责任并无不当。至于都兰县安全生产监督管理局对朱某所处的2万元罚款处罚对象本就为朱某个人，现由天城集团垫付，该笔罚款应由朱某承担。
3、河南省商丘市中级人民法院（2016）豫14民终3738号商丘市天宏建筑工程有限责任公司与刘某、梁某追偿权纠纷案
【基本案情】天宏公司将其承包的工程转包给梁某，梁某将部分工程转包给刘某。因业主单位工程款一直未到位，刘某以实际承包人的名义将天宏公司和业主单位起诉。执行过程中，刘某与业主单位达成和解，业主单位直接将工程支付给刘某，导致天宏公司代缴了该部分的税金。
【裁判观点】天宏公司将其承包的工程经发包方同意转包给刘某进行施工，双方虽然没有书面合同，但刘某已实际施工，且工程已经验收并投入使用，应当认定刘某与天宏公司之间存在着建设工程合同关系。刘某作为该工程11号楼、13号楼的标段负责人，既是工程的承包人又是取得工程款的受益人，其已经取得了工程款，并且天宏公司转包工程的税金均是由实际施工人缴纳，因此，刘某就应该依法纳税。天宏公司要求刘某偿还已代缴的税金及利息的诉讼请求应予以支持。