新行政处罚法将让处罚裁量更合理
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新行政处罚法将让处罚裁量更合理
黄璞琳
首发于《中国市场监管报》
2021年1月22日，十三届全国人大常委会第二十五次会议通过了行政处罚法修订草案。新《行政处罚法》完善了行政处罚的适用规则，规范了行政处罚自由裁量权行使，将让行政处罚裁量更科学合理。
一是增加首违可以不罚。现行《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。新《行政处罚法》将该款内容整合到第三十三条第一款，并增加规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”长期以来，职业打假人投诉举报网店商品信息栏含有“最佳”等绝对化用语或者“驰名商标”字样等违法宣传用语，以及投诉举报商场超市甚至食杂店销售标签违法食品的案件，是让基层市场监管执法人员异常纠结的事情。此类案件当事人确实存在违法行为，也很难讲完全没有过错，很难认定为“没有造成危害后果”，但又往往是因为不了解《广告法》《商标法》等法律规定，或者相关法律规则意识不强，从而未逐一认真审核把关网站宣传用语、所购商品标签内容等。实际上，此类案件当事人因其经营规模较小，其违法行为危害后果虽然有但往往轻微；一般是首次违法、主观恶性小，且被举报投诉或者从其他途径获知存在违法问题后，一般会立即停止或者改正违法行为。但是，前述情形下的违法当事人，因其不具备“没有造成危害后果”要件，而不符合现行《行政处罚法》第二十七条第二款有关不予行政处罚的法定情形。2021年7月15日新《行政处罚法》生效后，市场监管机关遇到前述情形，就可依照新法第三十三条第一款，作出不予行政处罚决定。
二是明确无过错不处罚。新《行政处罚法》第三十三条第二款新增规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”理解把握该规则，需要注意以下几点：
1.此处的“主观过错”，既包括故意，也包括过失，而不能仅仅理解为“故意”。不能仅因为当事人不存在故意或者确实不明知，就直接认定当事人无过错。在市场监管执法领域，《产品质量法》等法律法规明确要求经营者履行进货检查验收义务，要求生产者履行生产流程质量管控义务等，因此，生产经营者对其生产经营问题产品的问题，确实会存在主观上无故意、非明知，但存在疏忽大意等过失过错。前述情形，就不属于“没有主观过错”，不能适用“无过错不处罚”规则。
2.当事人对自己“没有主观过错”承担举证责任。这是基于执法效率考量而确定的证明规则。在市场监管机关能够证明当事人案涉行为，在违法主体、客观表现方面符合应予处罚的违法行为要件的情况下，当事人必须提供合法、充分、有效的证据证明自己“没有主观过错”，才能适用新《行政处罚法》第三十三条第二款主张不予行政处罚。
3.“无过错不处罚”规则的例外规定，限于“法律、行政法规另有规定”。地方性法规、规章等其他规范性文件，均无权作出前述例外规定。之所以允许有例外规定，是因为行政管理事项非常繁杂，有些情况下很难区分有无过错，或者有必要客观归责，有必要对违法财物无论当事人有无主观过错都予以没收或收缴。2018年修正的《食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”。《食品安全法》前述规定，一方面明确“无过错可免处罚”，但同时规定“应当依法没收其不符合食品安全标准的食品”，与新《行政处罚法》第三十三条第二款规定的“无过错不处罚”原则，并不完全相同。本文认为，《食品安全法》第一百三十六条，属于新《行政处罚法》第三十三条第二款所列的“法律、行政法规另有规定”情形，在新《行政处罚法》生效后继续有效。
三是明确免处罚不免教育。新《行政处罚法》第三十三条第三款新增规定：“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”处罚与教育相结合，是《行政处罚法》一直坚持的原则。实施了违法行为的当事人，因其不存在主观过错等原因而不予行政处罚的，行政执法机关不能简单地一放了之，仍然应当对其进行法律教育，指出其违法之处，督促其避免再次违法。
四是新增智残者违法免罚轻罚规定。现行《行政处罚法》第二十六条，对精神病人违法免罚轻罚作出了规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。”新《行政处罚法》第三十一条新增规定，明确智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，也不予行政处罚；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、智力残疾人有违法行为的，可以从轻或者减轻行政处罚。国家法律明确鼓励残疾人就业，智力残疾人在其能力范围内参与生产经营尤其是服务业经营是完全可行的。新《行政处罚法》生效后，在市场监管执法中遇到智力残疾人实施或者参与违法经营的，应当依法不予处罚，或者依法裁量从轻、减轻处罚。
五是受骗违法和主动供述应从轻减轻处罚。现行《行政处罚法》第二十七条第一款列举了四类“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的情形，分别是：主动消除或者减轻违法行为危害后果的，受他人胁迫有违法行为的，配合行政机关查处违法行为有立功表现的，以及兜底的“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。新《行政处罚法》第三十二条则增加规定，受他人诱骗实施违法行为的，主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的，也属“应当从轻或者减轻行政处罚”之情形。同时，新《行政处罚法》第三十二条对兜底的“其他应当从轻或者减轻行政处罚的”情形，明确“法律、法规、规章”均可规定，解决了一直以来存在的地方性法规、部门规章、地方政府规章能否补充规定“从轻减轻处罚”法定情形的困惑与争论。建议国家市场监管总局充分运用此授权，对《广告法》有关绝对化广告用语最低罚款20万元、《商标法》有关商业活动中使用“驰名商标”字样一刀切罚款10万元，以及其他实务中容易出现过罚不当的条款，及时补充规定减轻处罚的法定情形。
六是明确处罚裁量基准制定公布规则。新《行政处罚法》第三十四条，总结提炼长期以来的处罚裁量实务经验，明确提出“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。”实务中，很多省级行政主管部门制定公布了某领域的行政处罚裁量基准，但有些裁量基准存在太原则、考量因素太少、裁量不合理等问题。那么，就某一行政违法行为的行政处罚裁量问题，省级行政主管部门已制定处罚裁量基准的，设区的市级或者县级行政主管部门能否制定不同的处罚裁量基准，或者在个案处理中作出与省级行政部门处罚裁量基准不同的行政处罚？本文认为，设区的市级及县级行政部门应当执行省级行政部门制定的处罚裁量标准，但也可以在省级行政部门制定的处罚裁量基准所考量因素之外，增加处罚裁量因素，进而调整处罚裁量基准。
如，省级行政部门对违反某一法条的违法行为，仅根据其违法所得额或者其他特定裁量因素制定处罚裁量基准，而设区的市级或县级行政部门增加当事人违法状态方面的主观故意与过失因素、偶犯与重犯因素、危害后果轻重因素、主动减轻违法行为危害后果因素等其他处罚裁量因素，出台不同的处罚裁量基准，就是合理可行的。同样地，在个案执法中，若当事人确实存在上级行政部门处罚裁量基准未考量的其他应予考量的处罚裁量因素，则下级行政部门可以综合考量该案当事人相关裁量因素，作出异于上级行政部门处罚裁量基准的行政处罚决定。