实务研究：刑罚执行期间发现漏罪中的“发现”如何认定
作者：张毅，职务犯罪辩护律师，广强律师事务所律师
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笔者在办理案件过程中，遇到一个情况，王某在2012年实施了高利转贷行为，2013年因走私普通货物罪被判处有期徒刑三年，缓刑5年，在距离缓刑考验期满8天前，因为合同诈骗罪被立案，在缓刑考验期满之后的第2天被以高利转贷罪刑事立案。经过辩护，合同诈骗罪确定不构成，那么对于剩下的骗取贷款罪，就存在争议：是应当适用刑法第《刑法》第七十七条第一款规定，撤销走私普通货物罪，与骗取贷款罪并罚，还是不适用该条，只以骗取贷款罪处罚？
刑法中涉及定罪量刑的规定，在刑事诉讼中都要有相应的证据支持，那这里的关键就是：以什么证据标准认定属于刑法规定的“发现漏罪”中“发现”？展开来就是一个方面的两个问题：一是“发现”的含义是什么，二是如何界定发现的时间。是以主观认识到犯罪的存在为界点，还是以客观的证据材料为发现的界点？是以侦查人员出具的情况说明来认定，还是以客观的立案材料或者起诉材料认定？
在与同行、法官的交流中，均认为“发现”既可以是一个主观概念，也可以是具体的客观时间点，如果以主观上认定发现的时间，就特别难界定，也难证明，一致
《刑法》关于发现漏罪有两个条文，分别是：
第七十条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十七条第一款 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
上述法条对于以什么标准作为“发现”漏罪的时间点并没有明确对规定，笔者通过检索相关案例，总结如下：发现不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当是合理、明确的法律标准，一般情形下应当以刑事立案为发现时间。
具体检索案例如下：
一、沈青鼠、王威盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第1027号，2014年第5集总第100集）
裁判摘要：刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚。
（一）漏罪数罪并罚中发现漏罪的时间节点及理解
刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”对于该条的理解，需要把握两个关键点：一是发现漏罪的时间节点要求，二是发现漏罪的“发现”含义理解。
漏罪数罪并罚要求发现漏罪的时间节点必须是在前判“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，在此期间发现漏罪的应当适用数罪并罚，否则可能单独就漏罪进行追诉。
“发现”是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯明确为犯罪嫌疑人。1.“发现”的主体通常要求是侦查机关，自诉案件情况下“发现”的主体也可以是人民法院。刑事诉讼法第一百零七条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”第一百零八条规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报，都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知报案人、控告人、举报人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。犯罪人向公安机关、人民检察院或者人民法院自首的，适用第三款规定。”根据上述条款的规定，侦查机关（包括公安机关与检察院）对于自己发现的犯罪事实，根据管辖立案侦查；对于其他单位、个人报案、举报、控告的犯罪事实，也根据管辖立案侦查。如果仅有相关单位或者个人发现犯罪事实，而不报案、举报、控告，则无法进入刑事追诉程序从而“发现”漏罪，并对漏罪的服刑犯进行处罚，因此“发现”的主体通常要求是侦查机关。当然，如果是自诉案件，人民法院直接受理自诉案件，“发现”的主体也可以是人民法院。2.“发现”有相应的程序性要求，且达到一定证明程度。公安、检察机关“发现”犯罪事实后进行立案侦查，但此时并不一定达到“发现”的证明程度要求，因为“发现”犯罪事实，仅是表明有人实施了犯罪行为需要追究刑事责任，故进行立案侦查，只有通过一定调查，掌握相关证据证明相关犯罪事实系服刑犯实施的，才达到“发现”漏罪的程度要求。对于自诉案件而言，人民法院受理自诉案件后，经过初步审查服刑犯确实实施了相关犯罪事实的，可以认为是“发现”漏罪。3.“发现”不同于“定罪”。由于“发现”漏罪只是刑事追诉的初步阶段，尚需通过进一步调查，并经起诉、审判后，才能对前罪服刑犯、漏罪被告人进行定罪处罚。因此，“发现”仅仅意味着明确或者锁定了犯罪嫌疑人。
（二）刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚
本案存在一定特殊性，即被告人沈青鼠、王威的前罪与新发现的罪均系共同犯罪，但沈青鼠在本院判决时前判刑罚已经执行完毕，而王威尚处于服刑中。对于尚处于服刑中的王威应当适用漏罪数罪并罚不存在异议，但对于前判刑罚已经执行完毕的沈青鼠是否也适用漏罪数罪并罚，需要进一步分析。
如前所述，要适用漏罪数罪并罚，一是符合发现漏罪的时间节点要求；二是符合发现漏罪的相应程序及证明程度要求。
二、王雲盗窃案（《刑事审判参考》指导案例第1028号，2014年第5集总第100集）
裁判摘要：刑罚执行期间发现漏罪，判决作出时原判刑罚已执行完毕的应当适用漏罪数罪并罚。
（一）符合刑法第七十条规定的立法本意
1.关于“漏罪”的理解。从立法原意看，漏罪必须符合以下几个条件：其一，该漏罪在判决宣告之前就已实施，直至判决宣告以后、刑罚执行完毕以前才被发现；其二，该漏罪是在判决宣告以后，并已经发生法律效力时才被发现。因为只有当判决发生法律效力时，刑罚的执行才开始。其三，该漏罪必须是未超过刑法规定的追诉时效。已过追诉时效的，由于刑事责任的追诉期限已过，不能再进行数罪并罚。其四，该漏罪既可以是一罪，也可以是数罪；既可以是与前罪相同性质之罪，也可以是不同性质之罪。从本案具体情况看，后实施的盗窃行为发生在2013年5月22日、24日，实施的时间在前罪判决宣告2013年11月6日之前，且前罪判决发生了法律效力，后实施的盗窃罪亦未过追诉时效，与前罪属于同一性质，符合漏罪的构成特征。
2.关于“发现”的理解。从立法原意看，此处的“发现”是指通过司法机关侦查、他人揭发或犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。此处的“发现”有其特定的法律内涵：一方面，如何确定发现的时间标准。无论是通过司法机关侦查、他人揭发，还是犯罪分子自首等途径，漏罪最终都应被司法机关发现。如果漏罪尚未被司法机关发现，仅被他人知晓，显然不符合法律原意，不会产生数罪并罚。当然，司法机关发现漏罪时间节点的标志，不能取决于任何组织或者个人的主观认识，而应当是合理、明确的法律标准。我们认为，一般情形下应当以刑事立案为发现时间。公安机关进行刑事立案时，一般已初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情况，但是有些案件因其复杂性和特殊性，缺少明确的犯罪嫌疑人。在这种情形下，应当以公安机关通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人时为发现时间。另一方面，如何理解“发现”的法律意义。发现漏罪一是确立了实行数罪并罚法律规定的基本前提，二是确立了发现漏罪时作为前罪原判刑罚执行的界点，即发现漏罪之前为前罪原判刑罚已执行的刑期，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。因此，发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚所确定的刑罚期间中予以折抵。
（二）符合法律规定的确定性
根据刑法第七十条的规定，发现漏罪的时间范围仅明确要求“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，除此之外并没有其他任何适用时间上的限制，也没有其他限制性规定。因此，不能因诉讼过程的长短、宣判时间的不同而产生任何变化。否则，就会使刑法第七十条的规定处于不确定状态，使数罪并罚制度增加了新的适用条件限制，进而导致数罪并罚的适用因漏罪侦查进程、宣判时间的长短差异而产生错乱。有观点认为，不论漏罪的发现时间，只要前罪原判刑罚已执行完毕，就不再适用数罪并罚。这一观点值得商榷。如果采用这一观点，不仅量刑时于法无据，而且还会变相地加重被告人的刑罚。因此，第一种意见不仅违背了罪刑法定原则，而且还违背了法律面前人人平等的精神。
综上所述，在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现漏罪，无论漏罪判决作出时前罪原判刑罚是否已执行完毕，均应依法实行数罪并罚。
三、唐红非法吸收公众存款案（刑罚执行期间发现漏罪中“发现”之含义，《人民司法（案例）》2019年第17期）
被告人唐红因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，在刑罚执行期间，公安机关发现其在判决宣告以前还有其他罪未判决，虽对案件立案，并对同案犯启动刑事程序，但未对唐红采取任何刑事强制措施。唐红前罪服刑期届满并释放，在释放当日，公安机关将其逮捕并启动刑事追诉程序。法院经审判后作出判决时，唐红前罪刑期已经执行完毕。对此，是否需要依据刑法第六十九条、第七十条之规定，以判决宣告后发现漏罪与前罪进行数罪并罚，存在两种相反意见。一种意见认为，漏罪判决时，前罪已经执行完毕，没有并罚的基础，不符合刑法第七十条的规定，应当对后罪单独定罪处罚，前罪已经执行的刑期与漏罪判处的刑期无关。另一种意见认为，前罪执行期间，公安机关已经发现漏罪，虽然是在被告人前罪刑罚执行完毕后才启动刑事程序，仍应当依据刑罚第七十条的规定并罚，前罪已经执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内。
两种观点的分歧源于对刑法第七十条规定的发现漏罪中的“发现”理解的差异。归纳起来，包括两个方面：就发现的主体而言，存在侦查机关说和法院说的差异；就发现的时间而言，存在裁判宣告说和证据证实说的差异。笔者同意第二种观点，即刑法第七十条规定的发现漏罪中的“发现”应理解为侦查机关认为有证据证实存在漏罪。具体理由如下：
一、规范层面
(一)基于实体法：发现漏罪的主体是侦查机关
法院发现说认为刑法第七十条规定的并罚的主体是法院，因此“发现”的主体也应当是法院。法院发现说具有一定的合理性，[1]其法律依据的核心在于刑事诉讼法第十二条，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。并罚的对象是数个罪名确定的刑期，那么只有人民法院依法对漏罪作出了判决，才能并罚，因此发现漏罪的主体是人民法院。法院发现说看似合理，但实质上混淆了刑法第七十条规定的发现漏罪与对漏罪的判决。刑法第七十条规定：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。从刑法条文规定，笔者将刑法第七十条理解为一个完整的动态过程：发现漏罪→作出判决→两罪并罚。不难看出，发现漏罪与作出判决并未在同一层次。这里所说的发现，是指通过司法机关侦查、他人揭发或者犯罪分子自首等途径发现犯罪分子还有其他罪行。[2]从发现漏罪到作出判决，与一般刑事案件的办理过程并无不同，需要经历完整的刑事诉讼程序：立案侦查→审查起诉→开庭审理→作出裁判。刑法第七十条规定的发现漏罪包括了针对漏罪的调查取证，否则法院无法作出判决。在此意义上，发现漏罪的主体是侦查机关，法院的职责是对漏罪作出法律裁判。当然，法院也可以发现漏罪，但必须移交侦查机关，而非径行判决。此发现仅仅是形式上的知道或了解，仅此程度尚不足以作出判决。根据刑事诉讼法第一百零九条的规定，公安机关或检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。笔者认为刑法第七十条规定的发现漏罪与刑事诉讼法规定的发现犯罪事实系同一含义，发现的主体为侦查机关。
(二)基于程序法：发现的时间为证据证实漏罪存在时，与针对漏罪采取强制措施的时间及判决时间无关
漏罪处理的完整时间轴为：发生漏罪(实施犯罪)→发现漏罪→裁判漏罪→执行漏罪刑罚。其中发现漏罪的过程又包括：知晓漏罪线索→立案→采取强制措施→侦查→移送审查起诉。侦查机关从知晓漏罪存在后通过初查，认为证据不充分或漏罪不成立的，不会启动刑事程序或采取强制措施；认为证据充分的，立案侦查，采取强制措施。在多数情况下，侦查机关发现漏罪与针对漏罪采取的强制措施时间是一致的，但并非完全重复，采取强制措施并非发现漏罪的必经程序。因此，发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪采取强制措施的时间。
刑法第七十条仅规定了漏罪的发生时间和发现时间，没有规定判决时间。[3]刑法用语表达的是一定的立法意图，换言之，司法者是通过刑法用语来领会立法意图的，因而刑法用语应当确切而不可含混。[4]《现代汉语词典》对发现的释义为：经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到或找到的事物或规律。在刑事领域，发现是指通过立案侦查，以证据证实犯罪事实存在。发现漏罪存在不同于认定漏罪成立，如前所述，发现漏罪存在是侦查机关的职责，认定漏罪成立是人民法院的职责。发现漏罪后面临两种结果，一是漏罪经裁判不成立，二是漏罪经裁判成立。第一种情况下，通过搜集证据，排除了已决犯对行为的参与，该发现行为对于漏罪的追诉无意义，对服刑期间的罪犯不产生任何影响，[5]不涉及刑法第七十条规定的并罚。第二种情况下，“对漏罪是否进行数罪并罚，取决于漏罪的发生时间和发现时间，而不取决于对漏罪的审判时间，这是因为审判时间虽然有审理期限，但它是一个由司法人员可以调整的浮动时间”。[6]因此，发现漏罪的时间不能等同于针对漏罪的裁判时间。
二、法理层面
(一)基于刑法规范的确定性
从漏罪的发现到漏罪的裁判需要经历侦查机关立案侦查、检察机关审查起诉、审判机关审理裁判等一系列程序，虽然法律对各程序有期限规定，但同时也规定了期限的延长和扣除，一系列程序短则几个月，长则二三年甚至数年。如果将刑法第七十条规定的发现理解为法院针对漏罪的裁判，是否能够并罚不再取决于法律明确规定，而是取决于因个案难易程度、复杂程度或其他非案件本身的因素造成的办理时间的长短，造成法律适用的不确定性。
(二)基于限制加重的并罚原则
依照刑法第七十条规定的漏罪并罚，采取的是限制加重的并罚方式，对被告人有利。以本案为例，如果对被告人依据刑法第七十条并罚，前罪判处2年，后罪判处2年2个月，采用限制加重的并罚方式，并罚决定4年，前罪已经执行的刑期计算在并罚决定的刑期以内，其实际执行的刑期为4年；如果不依据刑罚第七十条并罚，而是对后罪单处判决，前罪执行刑期2年，后罪执行刑期2年2个月，其实际执行的刑期为4年2个月。
如果不将刑法第七十条规定的发现理解为侦查机关认为有证据证明存在漏罪，可能会造成被告人因不可归责因素变相被加重刑期。不可归责因素产生的原因，一是前述办理案件的时间需要，二是侦查机关的惰性。司法实践中，刑法第七十条规定漏罪并罚中，侦查机关的惰性突出表现为：在罪犯服刑期间发现漏罪，但不采取强制措施(即解回再审)，待罪犯刑满释放后(通常是当日在服刑场所)予以逮捕。其原因在于服刑期间解回需要办理解回再审的一系列复杂手续，承担押解风险，而且受到严格的时间约束(每次解回再审的时间一般为3个月或6个月)。如本案，侦查机关在被告人前罪服刑期间已经有证据证实被告人实施了后罪，但基于惰性，在被告人前罪刑满释放当日才采取强制措施。
综上所述，侦查机关在被告人唐红前罪服刑期间发现漏罪，即使在前罪刑满释放后才采取强制措施，且后罪判决时前罪已经执行完毕，但仍对其依照刑法第七十条规定予以并罚，是正确的。
作者：张毅 律师
编辑：君博 助理