王晓华律师 | 违约责任之承担：继续履行 VS. 损害赔偿

作者：王晓华 王莉 涂官福

单位：北京浩天安理律师事务所

近几年，国内二手房买卖合同纠纷大量发生，前两年主要表现为卖方违约，最近几个月则买方违约较为常见。我们代理了许多北京市房屋买卖合同纠纷的案件，当事人的诉求各有不同，既有主张继续履行的，也有主张解除合同并赔偿损失的。在合同违约并发生争议诉至法院之后，法官的裁判思路是以继续履行优先，抑或是以赔偿损失优先？本文通过考察法学理论并结合国内司法实践，对该问题作如现。

|相关概念|

继续履行[1]，也称强制履行、特定履行、实际履行，是指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。

赔偿损失，亦称损害赔偿，在《合同法》中是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。

|继续履行与赔偿损失的关系|

本文关于该部分的内容，主要就以下两个问题展开：第一，在违约救济制度中继续履行和赔偿损失何者优先适用；第二，继续履行和赔偿损失能否并用。

一、在违约救济制度中继续履行和赔偿损失何者优先适用？

在违约救济的制度安排上，继续履行和赔偿损失何者优先适用这个问题首先涉及到违约救济模式的讨论。目前世界各国存在多种行之有效的具体模式，较有影响的有大陆模式、英美模式以及合同法领域统一进化过程中的国际模式。[2]在大陆法系的主要国家，违约救济方式奉行的是继续履行优先的原则，这与大陆法系一贯认为违约行为应当受到道德的非难性有关，也可以说，实际履行的法律义务背后隐藏着一般性的道德义务。根据韩世远教授的研究，在大陆法系内部，德国法以继续履行作为合同违约的基本救济方式，法国法区分作为（不作为）债务与给付财产的债务而分别决定能否使用继续履行。[3]在英美法国家，赔偿损失为基本的违约救济方式，继续履行仅为衡平法上的救济方式。比如英国，早期存在着普通法院和衡平法院两种体系，继续履行是衡平法院对受损方在普通法院确定的赔偿金不能弥补损失时所作的补救，以颁发继续履行令的方式避免一方当事人的利益受损。但当事人在继续履行和赔偿损失之间并无选择权，是否颁发继续履行令由法院自由裁量。在国际商事合同法领域，自20世纪50年代以来，其统一化进程加快，突出体现在1980年《国际货物销售合同公约》和1994年《国际商事合同通则》。1980年公约与大陆法类似，强调继续履行，但继续履行不具有强制性，而是由法院地法进行调整，同时公约规定受损方要求继续履行后还可以变更救济方式，受损方在选择上更加灵活，这一点又体现了对英美法的妥协；而1994年通则从表面上看，既把继续履行作为基本的救济方式，又以多项条款限制了继续履行的适用范围，从而给赔偿损失留下了较大的空间，但实质上，一方面排除了受损方可以合理地从其他渠道采用继续履行的救济手段，另一方面排除了受损方要求继续履行可以变更救济手段的现象发生，应此，1994年通则对违约救济的规定更倾向于英美模式。

其次，继续履行和赔偿损失何者优先适用其实还涉及到效率违约的问题。波斯纳对于效率违约的定义是：在有些情况下，一方当事人会因违约获得的利益将超出其履约的预期利益而产生违约冲动。如果他的违约收益也将超过对方当事人履约的预期收益，并且损害赔偿以预期利益的损失为限，那么就存在着违约的刺激了。而且应该违约。[4]在美国法中，赔偿损失是首要的、原则性的违约救济方式，而继续履行只是一种例外性的救济方式，这为效率违约理论的产生及其实际运用提供了法律保障。而在法国、德国等大陆法系国家，继续履行被视为原则性的违约责任形式，赔偿损失则被看作为例外性的责任形式，在赔偿损失不是违约主要责任形式的前提下，效率违约是难以产生的，这也是效率违约无法在大陆法系获得认同的重要原因。[5]

从比较法的视角回到我国合同法律制度的本身，我国《合同法》并没有明确规定继续履行和赔偿损失的优先适用顺序。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，该条只是并列规定了继续履行和赔偿损失等违约责任的救济方式，可以由当事人选择，并不能认为合同法在继续履行和赔偿损失之间规定了适用上的先后次序，更不能据此表明我国对违约救济的规定是以继续履行为主、赔偿损失为辅。

至于我国就违约责任救济应当偏向于何种模式，众说纷纭。我们认为，目前比较有信服力的是大陆模式。从维护交易秩序的角度看，鉴于继续履行制度以诚信理念为价值追求，强调交易安全和稳定，因此大陆模式更能契合我国目前的交易环境需求。

二、继续履行和赔偿损失能否并用？

如前文所述，《合同法》第107条并列规定了继续履行和赔偿损失等违约责任的救济方式，可以由当事人选择，问题是当事人可否同时选择继续履行和赔偿损失的救济方式？

继续履行和赔偿损失能否并用，关键是不要因为二者的并用而使非违约方获得重复填补，且该问题因赔偿损失类型的不同而存在着结果上的差异。当赔偿损失为填补赔偿的情形时，因填补赔偿具有替代实际履行的功能，故而二者并不能同时并存；当赔偿损失为迟延赔偿时，意味着在履行迟延这样的违约场合，可使受害人免受因迟延而实际遭受的损失，如利息损失，迟延赔偿并不具有替代实际履行的功能，故其可与继续履行同时存在。如因违约造成非违约方固有利益的损失，对该损失的赔偿与继续履行并用，并不产生冲突。[6]如我国《合同法》第112条所规定的，“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。

[1] 鉴于我国合同法第107条采用“继续履行”和“赔偿损失”的表述，本文在行文过程中一律采取“继续履行”和“赔偿损失”的表达方式。

[2] 贾敬华：《违约救济的多种模式以及我国的选择》，载于《法学论坛》2008年11月第6期（第23卷，总第120期）。

[3] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社第三版，第612页。

[4] 波斯纳：《法律的经济分析》，第119页。

[5] 霍政欣：《效率违约的比较法研究》，载于《比较法研究》，2011年第1期。

[6] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社第三版，第612页