评析《21版施工合同司法解释》十五个亮点（上篇）
前言
2021年1月1日起，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“21版施工合同司法解释”）开始施行。
《21版施工合同司法解释》十五个亮点中的八个亮点，该八个亮点是：
1、未竣工工程仍可行使优先受偿权；
2、受偿权最长期限不应超十八个月；
3、只要招标发包就应遵循招标合意；
4、最终确定招标合意是招投标文件；
5、鉴定应用质证过的材料进行鉴定；
6、应当按鉴定范围和事项进行鉴定；
7、诉前已对价款合意不得申请鉴定；
8、不能以质量为理由抗辩价款之诉。
亮点一：
未竣工工程仍可行使优先受偿权
一、具体条款
《21版施工合同司法解释》第三十九条：
“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
二、简要评析
建设工程未竣工且不再履行合同的原因主要有两种：一是建设工程施工合同被解除，其次则是建设工程施工合同被认定为无效。
若合同被解除，已完工程符合质量要求的，发包人仍应支付相应的工程价款。若合同在履行过程中被认定无效，但已完工程符合质量要求的，按照《21版施工合同司法解释》的精神仍应支付工程价款，只是支付的工程价款与有效合同稍有区别。而这两种情况，承包人是否有权行使优先优偿权，在之前的法律和司法解释中均没有明确规定。
为解决这一问题，《21版施工合同司法解释》明确如下：
建设工程未竣工，已完工程质量合格的，原则上承包人享有工程价款的优先受偿权。
三、提醒要点
1、若未竣工而存在结算是因承发包双方协议解除合同产生，笔者建议：解除协议书中尽可能明确如何结算。若按某总价价款结算完毕，则尽可能保留一份明细表，明确是否包括赔偿款、索赔款等。
2、由于未竣工项目的原承包人享有工程价款的优先受偿权，因此，笔者建议：发包人在与后继承包人签订施工承包合同时应当予以告知，或在前序承包人的解除合同或无效合同的协商协议中明确是否放弃优先受偿权。
亮点二：
优先受偿权最长不得超过十八个月
一、具体条款
《21版施工合同司法解释》第四十一条：
“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
二、简要分析
《民法典》第八百零七条：关于承包人优先受偿权的规定中，并没有明确规定该权利的行使时间。故实践中，承包人仅能尴尬地参照留置权对优先受偿权进行使用。为了利于社会财富的有效利用，对优先受偿权进行明确的期限界定是合理也是必须的，
为解决这一问题，《21版施工合同司法解释》明确如下：
承包人主张优先受偿权的期限最长时间不超过十八月，从发包人应付工程款之日起算。
三、提醒要点
1、需要特别提醒：该条款规定的工程价款优先受偿权期限明确长于六个月；该期限属于除斥期间，不适用于时效中止等制度。
2、工程价款优先受偿权的十八个月除斥期起算点是发包人应付价款时点，而发包人应付时间遵循以下原则：承发包双方就应付工程价款的时间有约定的，按约定时点；没有约定的，按“工程交付之日、提交竣工结算文件之日、起诉之日”顺序确定。
亮点三：
只要招标发包就应遵循招标合意
一、具体条款
《21版施工合同司法解释》第二十三条：
“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
二、简要评析
工程项目的发包有招标发包和直接发包。除《招投标法》第三条规定的工程项目必须招标发包外，其他均可以由发包人自行选择发包方式，包括业主对非必须招标项目的发包及总包人的分包。
《招投标法》虽明确，凡在中华人民共和国境内进行的招标投标活动均适用本法。但其既未定义何为招投标行为，也未对选择招标发包是否遵循“实质性内容按招标合意”作出明确规定。为此，本条予以明确：
不属于必须招标的工程进行招标后，同样应遵循“实质性内容按招标合意签署”的精神。
三、提醒要点
1、“实质性内容按招标合意签署”的前提是“招标发包时的状态没有发生明显变化”。
2、由于是选择招标发包，招标人对招标文件起草、招标程序的把控、评标标准的统一等往往会不够严谨。因此，笔者认为，定义招标投标行为比明确“选择招标应遵循实质性内容”更重要。
亮点四：
最终确定招标合意是招投标文件
一、具体条款
《21版施工合同司法解释》第二十二条：
“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”
二、简要评析
《招标投标法》虽要求行政备案进行实质性审查，但实务中，大多数行政仍仅进行形式性审查。因此，“中标备案”的合同完全有可能是阴合同。对此，《05版施工合同司法解释》第二十一条“按中标备案合同结算”的前提存在瑕疵，《21版施工合同司法解释》未选用此条款。
为解决《招标投法法》第四十六条的执行问题，也为解决大量“阴阳合同”纠纷，本条予以明确：
仅就合同实质性内容而言，“招投标文件中的合意”优先于“备案中标的合同”。
三、提醒要点
1、由于《21版施工合同司法解释》第九条的存在，笔者认为：只要进行招标投标，无论是必须招标，还是选择招标，其实质性内容的招标合意均以招标投标文件确定。
2、现有绝大多数示范文本均未将招标文件作为合同组成部分，以招标投标、投标等文件作为结算依据存在操作层面的尴尬，故笔者建议：招标发包所签订的合同组成应包括招标文件。
亮点五：
鉴定应用质证过的材料进行鉴定
一、具体条款：
1、《21版施工合同司法解释》第三十三条：
“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”
2、《21版施工合同司法解释》第三十四项：
“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”
二、简要评析
由于法官对涉及到造价鉴定的案件，往往会先进行价款鉴定以解决定量问题，而后再进行最终的定性判决。因此，法庭有可能直接将当事人立案时提供给法院的基础证据材料在没有经过质证的情况下，直接提交给鉴定人。
进入鉴定程序后，鉴定人往往还需要当事人提供与鉴定有关的延伸证据材料，而由于这些延证据具有专业性强、种类相差、逐渐提出等特点，质证存在一定难度且会打断鉴定节奏。因此，也往往有可能不经过质证而直接作为鉴定的依据采用。
为解决这一问题，《21版施工合同司法解释》明确如下：
造价鉴定的质证需要两道程序。第一道是需要对作为鉴定验材的证据材料进行质证；只有经过质证符合证据要件的验材才可作为鉴定意见的证据，第两道才是对鉴定意见进行质证。
三、提醒要点
1、只有经过法庭质证的证据材料才能成为证据，故笔者认为：第一道针对验材的质证无论是否存在争议均应质证，且应在法官主持下进行。
2、虽然理论上只有经过第一道质证符合证据要件才可作为鉴定意见的验材，但法律允许在第二道质证之前对第一道进行补充质证。若补充质证的结果影响鉴定意见的，原则上应暂停第二道质证进行补充鉴定。
亮点六：
应当按鉴定范围和事项进行鉴定
一、具体条款：
《21版施工合同司法解释》第三十三条：
“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”
二、简要评析
若法院同意当事人申请鉴定，则需要确定鉴定范围和鉴定事项。鉴定范围和鉴定事项是出具正确的鉴定意见的前提，但由于合同价款、工程造价、索赔款和赔偿款等概念繁杂且不够明确，故鉴定人往往可能无意识地改变鉴定范围或鉴定事项，例如：委托鉴定工程造价的，鉴定人将工程索赔款一并鉴定完毕。
诉讼请求是当事人在诉讼中最基本的权利，法庭应遵循“不诉不理”的原则，“诉什么，审什么”。而鉴定人对鉴定范围和鉴定事项也只能是被动接受，而不得增加或缩小鉴定范围或改变鉴定事项，否则就意味着增加或减少一方的诉讼请求，是对当事人诉讼权利的侵犯。
为解决这一问题，《21版施工合同司法解释》明确如下：
法庭同意鉴定申请后首先应当确定鉴定范围、鉴定事项和鉴定期限。而鉴定人应严格按照委托鉴定书中的鉴定范围、鉴定事项和鉴定期限进行鉴定。
三、提醒要点
1、鉴定的前提是存在争议且该争议属于专业性问题。申请鉴定应由承担举证责任一方申请。若举证责任一方未主动申请的，法院有义务进行释明，经释明后仍未申请的，其应当自行承担举证不能的风险。
2、申请鉴定既是义务也是权利，故申请鉴定的范围、事项均应由申请人提出，而鉴定单位应依据经过第一次质证的证据就鉴定范围、事项进行鉴定。
亮点七：
诉前已对价款合意不得申请鉴定
一、具体条款
《21版施工合同司法解释》第二十九条：
“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”
二、简要评析
由于工程价款属于市场价，当事人双方完全可以就工程价款结算直接形成合意，也可以共同委托鉴定人作出鉴定意见。只要这种合意形成的结算或鉴定意见是合法有效的，双方均应予以遵守，这不仅是诚信合法原则的体现，也是对意思自治的尊重。
但实践中，经常出现双方已就工程价款结算直接形成合意或双方共同委托的鉴定人已出具鉴定意见，但当事人还是在诉讼中要求进行工程造价鉴定。法庭是否允许鉴定一直是存在争议的，也对承发包人如何签订结算合意以及如何对待诉前共同委托鉴定产生很大影响。
为解决这一问题，《21版施工合同司法解释》明确如下：
若承发包双方在诉前已就工程价款结算形成合意的，在诉讼中，任何一方提出申请工程造价鉴定，法庭原则上均不予准许。
三、提醒要点
1、鉴定必须符合两个条件：有争议，且该争议属于专业问题。因此，若工程价款结算已经完毕，只要这一结算合法，即便其与之前合同约定不一致，也不属于争议。既然不是争议，就不存在鉴定的前提。
2、如果一方或共同委托审价咨询单位进行审价，而审价单位在出具正式报告之前要求三方（发包方、承包方、审价方）在《审定单》上盖章的，若没有特别约定，该三方盖章不具有结算性质。
亮点八：
第八条款的简要解读
一、具体条款
《21版施工合同司法解释》第十六条：
“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”
二、简要评析
在实务中，当承包人通过诉讼要求发包人支付欠付工程价款时，发包人往往会以承包人完成的建设工程质量存在问题或者工期延误为由拒绝付款。发包人这一行为在法律上属于“抗辩”，还是“反诉”，法学界一直存在争议。若定义为“抗辩”，则可以无需另行立案；若定义为“反诉”，则应另行立案。且反诉立案时间超过规定，发包人可以另行提起诉讼解决。为解决这一问题，《21版施工合同司法解释》明确如下：
承包人提起工程款诉讼时，发包人以承包人完成的工程质量存在问题为由提出抗辩的，法庭应明确告知发包人其理由不属于抗辩而属于反诉，可以合并审理。
二、提醒要点
1、竣工是承包人保质完成建设工程的标志，是承包人要求发包人支付合同价款的前提，也是返修与保修的临界点。因此，笔者认为：只要没有足够充分证据推翻竣工的合法性，不宜以工程质量进行抗辩承包人的工程款。
2、原则上，法院应就当事人证据、陈述所反映的法律事实根据法律进行判决。笔者认为：不应当将与本诉有关的事实全部一并审理，即便属于案涉合同内容，也应遵循“不告不理”原则，应追求法律事实而并非客观事实。
后记
条款的“好坏”受以下三个因素制约：其一，条款选题是否源于生活，即现实中的相关矛盾是否激烈、是否具有普遍性；其二，制定主体是否存在“站队”倾向，即制定主体应原则上应对条款无直观利益诉求；其三，制定主体是否具有扎实的基础知识及严谨的逻辑思维能力。通读《21版施工合同司法解释》后，笔者认为，至少以上八个条款的制定是完全符合上述三因素的。
笔者希望通过“抛砖”起到“引玉”的作用，引起大家注意。习以为常的事并非是一定正确的事情。与时俱进、理性从容，从而提高自己法律意识，降低自己在市场竞争中的风险。
法律条款链接
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：
“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”
2、《中华人民共和国招标投标法》第二条：
“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”
3、《05版施工合同司法解释》第二十一条：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
4、《价格法》第三条第一款规定：
“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”
5、《民法典》第八百零七条：
“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
作者简介
张正勤，上海东方环发律师事务所主任律师、上海大学兼职教授具有中国注册造价工程师、中国注册资产评估师、英国皇家特许建造师、英国皇家特许测量师资质，住房城乡建设部政策研究中心特聘专家、中国建设工程造价协会专家、上海市工程造价管理专家、中国建设工程造价协会资深会员、中国造价协会工程造价纠纷调解中心调解员、上海律师协会房地产专业研究会会员、广州仲裁委员会仲裁员、中国建设工程造价纠纷调解中心调解员、中国行为法学会智库（建设工程）首届专家委员等。