从实务裁判观点谈预约合同的损害赔偿
本文是君之道思考的第325期文章
预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。《买卖合同司法解释》第二条的规定认可了预约合同的独立性和明确了守约方可以向违约方主张损害赔偿。对于损害赔偿范围具体是信赖利益还是履行利益，前述司法解释并未具体规定，审判实务中也没有统一的指导意见。本文将结合实务裁判观点尝试对预约合同的损害赔偿范围进行分析。
一、预约合同的效力：必须磋商效力还是应当缔约效力
预约合同的效力是预约制度的核心，司法实务中对于预约合同效力的判决并不统一，但法院主要从预约合同约束当事人诚信磋商义务还是缔结本约的义务来予以认定，也就是理论界通说的“必须磋商”效力和“应当缔约”效力。
在（2018）最高法民终622号案中，最高人民法院认为，根据各方在《框架协议》《增资扩股框架协议》的约定内容，结合交易背景、磋商经过和往来文件资料，可以认定案涉《框架协议书》及《增资扩股框架协议》均为预约合同，目的都是约定在未来一定期限内订立正式的交易文件。该案中，中铁锦华公司与中粮置地公司就案涉项目交易签订的《框架协议书》中，约定了交易的先决条件且就交易价格、交易价格调整机制、支付方式、支付进度、支付条件、公司治理结构、后续投入及收益分配、陈述保证及其他事项作进一步协商，各方同意后，签订正式交易文件。《框架协议书》订立后，双方就增资扩股事宜开展了一系列磋商及文函邮件往来，并于2017年5月3日达成了《增资扩股框架协议》。在该协议中约定拟在2017年5月12日前签订《增资扩股协议》，就增资金额、增资的缴付方式、审核批准、工商批准登记、公司治理结构、项目管理、资产、债务和权益的处置、陈述保证、违约责任及其他事项做进一步约定,同时约定如果未能于2017年5月12日前签订增资协议，该协议自动作废，除非各方同意继续履行该框架协议的除外。从合同内容及当事人履约情况分析，最高人民法院认定案涉《增资扩股框架协议》应为双方当事人在《框架协议书》基础上进一步协商的成果体现。最后，综合合同内容及当事人履约情况，最高人民法院认定案涉《增资扩股协议》应为双方当事人履行《框架协议书》的阶段性成果，因《增资扩股框架协议》的订立，《框架协议书》设定的权利义务延展至2017年5月12日终止，在此期限内，当事人负有依据诚信原则继续磋商、订立本约合同的义务。从上述论述可以看出，最高人民法院在该案中对预约合同的效力持“必须磋商”观点。
在（2011）澄西民初字第0105号案中，江西省无锡市中级人民法院认为，预约合同分为两种，一种是双方虽然有未来签订本约的意向，但合同其他内容约定不明，此时，预约合同对双方的效力仅表现在约束双方届时进行诚信磋商，另一种是在预约合同中就相关事项已经预定得较为明确，其他未明确的部分也可以根据漏洞填补等规则可以补充，此时预约合同的约束力要求双方最终订立本约合同。案涉《订购书》的合同内容明确，属于第二种。该案法院明确认可预约合同的效力存在必须磋商和应当缔结。对于具体合同效力的认定应结合个案合同内容判断。
二、预约合同的效力与损害赔偿的范围相关联
由于缺乏明确的指导意见，各地法院在审判实践中面对情况复杂的个案，裁判观点也存在很大差异。然而，对于预约合同损害赔偿范围的争议点主要集中在信赖利益还是期待利益。根据《最高人民法院关于买卖合同司法解释与适用》，最高人民法院司法解释小组更倾向于赔偿信赖利益损失。
1.必须磋商效力的预约合同，损害赔偿以信赖利益为限
此类合同是指，本着诚实信用的原则，预约合同的双方在将来就本约合同的签订必须再行磋商，即认为磋商是预约合同的义务。在违反这种效力的预约合同的情形下，违约方承担的损害赔偿的范围应当以信赖利益的损失为限。预约合同的主体只要履行了诚信磋商的义务即可，此时预约合同当事人产生的合理期待仅限于就订立本约合同进行磋商。只有当双方磋商合意达成及预约合同约定的前提条件成就后，才有可能最终订立本约合同。因而，此种预约合同的当事人对缔结本约前的磋商产生合理的信赖。若一方诚信地为磋商投入成本，而另一方却不履行磋商义务，则违约方应当承担信赖利益范围内的磋商费用损失等赔偿责任。
在（2016）苏04民终1154号案中，江苏省常州市中级人民法院认为《房屋买卖定金合同》明确约定“本合同生效后20日内签订苏州市房管局提供的网上存量房买卖合同”，并且该合同虽然明确了买卖标的、房屋总价款等，但对于房屋交付期限、款项交付方式及期限等房屋买卖合同应当具备的内容都没有明确约定，结合该合同名称，该合同符合预约合同的特征，系约定将来签订房屋买卖合同的预约合同，并以定金作为缔约的担保。在该案中，法院明确认定，违反预约合同应当赔偿的损失包括缔约费用、准备履行所需费用、已给付金钱的利息等，但不包括本约履行利益，而上诉人主张的房屋差价损失，系本约合同成立并生效后，基于债务人履行行为债权人直接获得的利益，属于履行利益的范畴，故上诉人的该主张无事实和法律依据，该院不予支持。
2. 应当缔约效力的预约合同，损害赔偿以期待利益为限
在（2011）澄西民初字第0105号案中，江苏省无锡市中级人民法院认为，该案合同所订立的内容明确，属于要求双方最终订立本约合同的预约合同。由于涉案房产已出售给第三人，涉案房地产公司损害赔偿的范围应当是对本约履行利益的赔偿，最终判决违约方赔偿房屋出售于第三人的价格与受害方在预约合同中约定的价格的差额，即本约合同的可得利益。
3. 无论何种效力的预约合同，违反预约合同应赔偿信赖利益
最高人民法院司法解释小组认为，签订预约合同的目的是为了订立本约合同。只有本约合同签订后才有履行本约合同的基础。当一方违反预约合同约定的内容时，不能直接依据预约合同要求对方赔偿本约合同履行利益。预约合同与本约合同最主要不同是预约没有可得利益损害。此外，预约合同虽是独立的合同类型，但此阶段同样也属于本约合同的先合同阶段，违反先合同义务时赔偿信赖利益，那么，违反同属于先合同阶段的预约合同也应该赔偿信赖利益。梁慧星先生也在《预约合同解释规则——买卖合同解释（法释【2012】8号第二条解读》中指出，预约合同的本质决定了预约合同的损害赔偿只限于信赖损失，不包括本约合同履行利益损失。
三、结语
综合以上观点，我们更赞同违反预约合同的损害赔偿以信赖利益为限的观点。同时结合《合同法》第一百一十三条的规定，我们认为，因预约合同也是独立的合同，无论从何种效力去判定，也即无论违约方违反的是预约合同中所约定的诚信磋商还是缔结本约的义务，其损害赔偿不应超过违约方订立预约合同之时预见到或应当预见到的损失。
声明：