谢鸿飞：《民法典》中的“违约方解除权”
节选自作者论文：《民法典》法定解除权的配置机理与统一基础
作者：谢鸿飞，中国民法学研究会副会长，中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员，博士生导师，法学博士。
来源：《浙江工商大学学报》2020年第6期。
合同僵局来自于对公司僵局的比附，并非严格的法律术语。在实务中，合同僵局的情形五花八门，但基本可概括为两种类型：
1.形式僵局。它是指合同虽依然有效，但当事人彼此并不存在利益冲突，且均认为合同已丧失实质拘束力。主要见于当事人在缔约后均无履约意愿，彼此均未请求对方履行；或因不可抗力等事由导致合同不能履行，但双方并未解除合同，我国法律未规定不可抗力导致合同自动解除，故此时合同依然具有法律效力。这类合同产生的请求权可因诉讼时效的经过而丧失强制力，故这种合同僵局并不存在法律规则的供给需求。
2.实质僵局。它是指当事人一方认为其已丧失了取得对待给付的利益，不愿继续履行合同，但他方因从对待给付中可获得履行利益，强烈坚持履行合同。在实务中，它既见于一时性合同，也见于继续性合同。前者如下文中的“新宇公司案”。后者又可分为两种情形：双方利益方向相反的合同，如双方订立20年租赁合同后，承租人营业失败，丧失使用房屋的利益，欲解除合同，但房东因转租困难等原因不愿解除合同；当事人利益方向一致的合同（协议），如甲乙约定共同向A公司每年投入人民币若干，但其后公司经营不善，甲愿意继续合同，乙却希望解除合同。这是现行法未充分提供制度资源的合同僵局。
在《民法典》编纂期间，实质合同僵局的核心法律障碍被概括为是否承认效率违约。我国学界通说不承认效率违约，《合同法》第94条中的“当事人”也被解释为债权人，从而否认了违约方的解除权。但也有学者认为，合同的前提虽为双方意思表示的合致，但在双方合同目的都无法实现之际，解除权的主体不应以是否是违约方来区分。然而，依《合同法》第94条的文义，除了在不可抗力导致合同目的无法实现的情形之外，其他根本违约情形的解除权人只能界定为债权人。
真正引发学界对这一问题普遍关注的是“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”（以下简称“新宇公司案”）。在《民法典》编纂和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）制定期间，有关违约方解除的议论大多都会追溯本案。该案的主要法律事实是：新宇公司将商铺出售于冯玉梅后，在未将房屋所有权移转给冯玉梅之前，其经营方针等发生了重大变化，需要收回出售给冯玉梅的商铺，否则其约6万平方米的商铺都无法使用。冯玉梅请求新宇公司实际履行合同，新宇公司拒绝，并以情势变更为由起诉，请求解除合同。在本案中，新宇公司是违约方，却提出了解除合同的诉求，故为违约方解除合同。二审法院并不认为这种情形构成情势变更，而是依《合同法》第110条有关实际履行请求权排除的规定，认为“当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”
本案判决之所以为理论界和实务界热议，一是因为它阐释了认定《合同法》第110条有关债务人履行费用过高的标准，即违约方履行的成本超过“合同双方基于合同履行所能获得的利益”；二是因为它扩充了《合同法》第110条的法律效果，该条并未规定在排除履行请求权时，合同双方尤其是违约方能否请求解除合同，该判决则明确予以肯定。这也是本案最重要的价值所在。在第一个方面，在帕累托最优无法达致时，法院应当事人的请求，可以运用卡尔多－希克斯标准判断能否解约，而无论请求人为合同哪一方当事人。在该案中，新宇公司将从解除合同中获利，冯玉梅可能受损（准确地说，其法律上的利益并未受损），但合同解除提升了整个社会福利，只要新宇公司对冯玉梅进行了补偿（承担违约责任），卡尔多－希克斯标准就可实现，即社会整体的收益大于损失。在第二方面，当履行费用过高构成履行经济上的“不能履行”时，大陆法系民法通常都规定债务人的给付义务消灭，一定程度上起到了合同解除的效果，但《合同法》第110条却未明确规定在排除履行债权人的请求权后，合同当事人尤其是债务人能否请求解除合同，为违约方解除权理论的兴起提供了基础。
此后，学界有关违约方解除的观点明显对立。赞成方的主要理由除法经济学考量之外，还包括认为它符合实践需要；反对意见则认为它在司法经验、法学理论和比较法上都缺乏支持，若《民法典》将违约方解除权作为适用于所有类型的合同的一般规则，“实在是一个巨大的冒险，难免产生意料不到的恶果”。实际上，正如有学者所指出的那样，违约方解除权真正难以被认同的理由在于它颠覆了合同拘束力观念和契约严守原则：如果说债权人的解除权都存在这种正当性质疑，违约方的解除权就更令人难以接受。
《民法典合同编（草案）》第353条第3款首次赋予了违约方解除权，2019年《九民纪要》第48条也规定违约方可诉请解除合同，两者都设定了较为严格的条件，以努力调和违约方解除权对合同伦理的巨大挑战和清结合同关系这种实务需求之间的冲突。但在《民法典》立法过程中，因争议过大，违约方解除权规则最终被删除。
尽管《民法典》删除了违约方解除权规则，但解决合同僵局的实践需求并未因此消失。《民法典》的一些规定也体现了这一努力。
1.新增情势变更制度赋予双方尤其是债务人法定解除权。在情势变更发生时，对方往往可能陷入合同僵局：因情势变更受重大不利影响的一方不愿履行合同，而对方坚持双方均如约履行合同。在《合同法》时期，债务人往往可以基于第110条提出“履行费用过高”的抗辩，从而排除债权人的实际履行请求权，债务人通常应承担损害赔偿的违约责任，却无法解除合同。《民法典》第533条新增情势变更规则，并赋予其层层递进的法律效力。在双方协商失败时，合同无法变更的，裁判机构可解除合同，解决了情势变更时的合同僵局问题。
2.新增排除履行请求权时的双方解除权。《民法典》第580条在《合同法》第110条的基础上新增第2款，规定在非金钱债务履行不能并致使不能实现合同目的时，当事人可请求裁判机构终止合同，但不影响违约责任的承担。它是在删除违约方解除权的一般规定后，《民法典》为解决不可抗力和情势变更以外的原因所造成的履行不能僵局提供的重要方案。其思路依然受违约方解除权的强烈影响，故未采取比较法上较为普遍的以给付、对待给付、请求权让与为中心的规范方法。在《民法典》编纂期间，学界也普遍支持此时合同双方尤其是违约方应享有请求法院或仲裁机构解除合同的权利。《民法典》第580条第2款使用的是“终止合同权利义务关系”，因《民法典》不刻意区分“解除”和“终止”，这里的“终止”与“解除”同义。其中，“当事人”包括双方，无论其是否为违约方。
按照《民法典》第580条第2款，在非金钱债务的履行被排除时，解除权的产生还需具备履行不能导致合同目的不能实现的要件。这意味着通常只有在合同主义务不能履行时，债务人才享有解除合同的权利。在决定合同是否因履行不能解除时，裁判者不宜仅考虑不能履行的债务是否为主债务，同样应全面斟酌其他因素，如债务人是否因履行不能获得赔偿请求权等。若审查结果是决定解除合同，其法律后果则应适用《民法典》第566条和第567条有关解除的一般效力。第580条第2款同时明确规定，此时合同解除不影响违约方承担违约责任。这一规定看似赘文，实则是为了强化违约方解除的正当性。
3.增设不定期继续性合同的随时终止制度。《民法典》第563条在《合同法》第94条的基础上，新增第2款规定，在不定期继续性合同中，双方均可享有随时解除（终止）合同的权利。其目的是排除这种合同的当事人永久受合同的束缚。这种解除权最为重要的前提是合同并未约定履行期限，如不定期的租赁合同等。这种解除权的正当性在于：双方未约定合同期限时，通常其意思并非永久受合同效力拘束，而是保留了随时终止合同关系的权利。换言之，双方在合同中均为自己保留了在未来随时终止合同权利义务关系的权利，彼此均不期待对方将永远履行合同。同时，为了让对方对终止合同提前有所准备，不因随时解除合同而受损，解除方应在合理期限提前通知对方。
（三）《民法典》“合同僵局”解除权的意义与未尽问题
《民法典》为破除合同僵局增设的解除权似乎体现了立法机关对合同解除功能的认识发生了变化：在《合同法》中，合同解除权基本被作为救济债权人的法律工具，在合同还能继续履行且债务人也希望履行时，还对债务人具有一定的惩罚作用。但在《民法典》中，合同解除使当事人摆脱合同束缚的客观功能受到重视，故它也被作为解决合同僵局的重要工具甚至唯一工具。从《合同法》到《民法典》，解除权的变迁或可提炼为：从基本上承载价值理性的权利转向了兼具价值理性和技术理性的权利。
但是，《民法典》提供的规则还不可能彻底解决合同僵局问题，原因在于：其一，《民法典》第563条第2款无法解决定期继续性合同的解除问题，而在实践中，这是最普遍的合同僵局情形。其二，《民法典》第580条第2款无法解决金钱债务的履行不能问题。在大陆法传统上，实体法上不存在金钱债务履行不能，但强制执行程序中可考虑债务人的生存利益保障。三是不承认法律行为的主观基础变更（障碍），只承认客观情势变更，而错误制度无法覆盖法律行为主观基础障碍，导致这种情形的僵局解决缺乏法律依据。可见，合同僵局的全面破解还需要理论界和实务界的长期协力。