怀孕时离婚，未出生“子女”的抚养权如何确定？｜审判研究
抚养权是指父母对其子女的一项人身权利（义务），拥有该权利的一方或双方，在子女成年之前，享有与子女共同生活、照顾子女的权利，同时也涉及监护教育、住所指定、惩戒、子女财产管理、使用和收益等义务，该权利和义务“从子女出生开始直到能够独立生活止，即使父母离婚后也不能免除”。
《民法典》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编解释一》），均认可父母双方在离婚时通过协议约定子女的抚养权归属。但从条文表述看，上述规定似乎仅针对离婚时已出生的子女，而对离婚时已经怀孕却尚未出生的“子女”的抚养权归属问题似有空白。怀孕时离婚，未出生“子女”的抚养权该如何确定？若双方离婚时已有抚养权之约定，其效力如何？若要变更抚养权又需要满足何种条件？本文将以三个案例模型为讨论基础，结合有关理论观点和实务判例对这种特殊的“子女”抚养问题进行探讨。
案例模型一：
甲（男）乙（女）双方协议离婚，乙怀孕，双方在离婚协议中约定抚养权归于甲，后孩子丙出生，一直由乙照顾，现已一岁。
一、抚养权约定的效力如何判断？
马忆南教授认为，既然离婚后的亲子关系不变，它就不应是离婚问题，而是亲子关系问题。亲子关系立法应当明确树立“子女本位”的指导思想，彻底摒弃“父母权利本位”思想，将“子女最佳利益”置于“父母的法律权利”之上，使立法焦点从“谁有权担任直接抚养人”转变成“由谁担任直接抚养人对子女最为有利”。《民法典》第1084条在承继原有《婚姻法》规定的基础上，进一步明确了在处理抚养关系问题时要坚持最有利于未成年子女利益的原则，明确不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则，进一步促进抚养关系处理的指导思想由“父母权利本位”转向“子女本位”。
王雷教授在《论身份关系协议对民法典合同编的参照适用》一文中指出，根据“子女本位”的立法指导司法，本着对未成年子女利益最大化的考量，一切有悖于此的离婚子女抚养约款都会受到法定主义调整干预。《民法典》虽然允许父母双方通过离婚协议的方式对财产分割、子女抚养等问题作出约定，但子女抚养问题涉及未成年子女的利益，作为兼具人身权利和人身义务的抚养约定，必然受到法定主义调整。《民法典》第1084条第3款是法定的抚养关系处理原则，是“子女本位”的集中体现，子女抚养权的确定在父母双方协商一致的基础上，还要满足符合未成年子女利益的要求，以子女视角审查抚养权约定的效力。因此，在怀孕时离婚，“子女”尚未出生时便约定抚养权归属，此种约定既无法判断子女出生后的身体状况，也无法确定子女的生活需求，不应当发生法律效力。尤其当该约定将抚养权归于男方时，更是与《民法典》的精神相违背。
其司法适用，可以参见以下代表性案例：
1 . 河北省邢台市中级人民法院（2013）邢民四终字第491号案件，任某某与刘某某同居关系析产、子女抚养纠纷案
本案中，任某某与刘某某是同居关系，刘某某怀孕后二人于2012年8月13日签订一份协议，约定孩子出生后，无论男女可由任某某抚养。后孩子出生，二人应抚养权归属问题发生争议提起诉讼。
法院认为，任某某与刘某某于2012年8月13日在孩子尚未出生的情况下签订协议，约定孩子出生后归任某某抚养，该约定不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第1条关于两周岁以下的子女，一般随母方生活的规定，该约定不具有法律效力。
2 . 杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第3175号案件，上诉人徐某甲因与被上诉人戚某离婚纠纷案
本案中，徐某甲与戚某自由恋爱，期间戚某怀孕，后准备登记结婚，双方签订婚前协议一份，其中约定“四、今后夫妻双方如感情破裂，子女的抚养监护权归男方，女方拥有探视权”。2011年双方登记结婚并育有一子徐某乙。2014年6月两人感情破裂起诉要求离婚，对徐某乙的抚养权归属产生争议。
法院认为，关于婚生子徐某乙的抚养权问题，应由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。虽然双方于婚前曾订有协议，约定如双方离婚则将未出生子女的抚养权归属徐某甲，戚某享有探视权。但在协议签订时，徐某乙并没有出生，当时无法判断其夫妻感情破裂时，子女的具体状况及如何最大程度地保护子女的利益，该约定未考虑当事人的生活现状是否有利于子女今后抚养的权益保障，损害了第三人即未成年子女的权利，应认定无效，故法院不依该约定决定婚生子徐某乙的抚养权归属。
基于上述，结合案例模型一，甲乙双方在乙方怀有身孕时协议离婚，同时约定将来孩子出生后抚养权归于甲方，此约定既不符合《民法典》第1084条“离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”，阻断了母亲与2周岁以下子女基于自然天性的联系，并且由于协议签订时孩子丙尚未出生，无法判断孩子的具体情况及如何最大程度的维护孩子的利益，保护孩子的健康成长，此约定同时损害了孩子丙的利益，有违我国《民法典》第1084条确定的“最有利于未成年子女”原则，故而该协议不发生法律效力。
二、未成年子女的抚养权如何确定？
1 . 案由确定
2011年2月，最高人民法院发布了《关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（以下简称2011年《民事案件案由规定》），在《民法典》颁布之后，人民法院出版社又编著并出版了《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引（第二版）》，对民事案件的案由适用做出了更为细致的指引。
案由的确定是人民法院对具体纠纷案件定性的过程。“抚养纠纷”作为民事案件的第三级案由，其项下仅有“抚养费纠纷”和“变更抚养关系纠纷”两个第四级案由，“抚养关系的确认”不是独立的案由。但在司法审判实践中，存在着法院以孩子尚未出生为由，在离婚纠纷中不予处理抚养权问题，后由于双方关于抚养权协商不一致，从而引发独立于离婚纠纷之外的“另行起诉”（参见钱某与吴某离婚纠纷案，案号：（2015）杭余余民初字第572号）。此类有关抚养关系确认的案件，在民事案件案由的划分上大多被归为“抚养纠纷”这一第三级案由。第三级案由也是应用最广泛的案由，在具体案件所涉法律关系涵盖多个案由的内容时，或者如前文所述无直接符合的第四级案由时，采用第三级案由是合理且普遍的做法。
基于此，本文所讨论的三个案例模型，皆是有关抚养关系的确认，其案由为“抚养纠纷”较为符合司法审判的通常做法。实然，案由的确定对审判工作有着重要的作用，确认案由也有助于法律工作者对案情所涉法律关系进行细致的梳理，明确所应适用的请求权基础，但对于诉讼参与人的诉讼活动影响并不大。
2 . 抚养权确认的法律规则
案例模型二：
甲（男）乙（女）双方协议离婚，离婚时乙不知自己已经怀孕，后孩子丙出生，一直由乙照顾，现已一岁，此时孩子丙的抚养权该如何确定？
案例模型三：
甲（男）乙（女）双方协议离婚，离婚时乙明知自己已经怀孕却没有告知甲，后孩子丙出生，一直由乙照顾，现已一岁，此时孩子丙的抚养权该如何确定？
《民法典》第1076条允许父母双方通过协商一致的方式约定子女抚养权的归属，在不能协商一致的情形下也可以诉请法院予以裁决。因此，确定未成年子女的抚养权归属总体上有两条路径：
第一，父母双方协商一致确定抚养权；
第二，诉请法院予以裁决确定抚养权。
依据《民法典》第1084条以及《婚姻家庭编解释一》的相关规定，我国法院在处理抚养权纠纷时应遵循一个根本原则——最有利于未成年子女原则。因此在这一根本原则的指引下，未成年子女抚养权确定的基本思路为：
A . 不满两周岁的子女；
原则：母亲直接抚养，法律依据为《民法典》第1084条。
例外：1）父母双方协议不满两周岁的子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持（婚姻家庭编解释一第45条）；2）母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：① 患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；②有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；③ 因其他原因，子女确不宜随母亲生活。法律依据为《婚姻家庭编解释一》第44条。
B . 两周岁以上的未成年子女；
1）父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑:：①已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；②子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；③无其他子女，而另一方有其他子女；④女随其生活,对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。法律依据为《婚姻家庭编解释一》第46条。
2）父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。<婚姻家庭编解释一第47条>
3）在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流直接抚养子女的，人民法院应予支持。<婚姻家庭编解释一第48条>
4）生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。法律依据为《婚姻家庭编解释一》第54条。
结合案例模型一，此案中孩子丙仅有1岁，且一直由母亲乙照顾，应依据《民法典》第1084条规定的“不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则”，确认丙的抚养权归于母亲乙，父亲甲享有探视权。
三、变更抚养权应当满足哪些条件？
1 . 父母双方协议变更子女抚养关系的，人民法院应予支持。法律依据为《婚姻家庭编解释一》第57条。
2 . 具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的，人民法院应予支持：①与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；②与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；③已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；④有其他正当理由需要变更。法律依据为《婚姻家庭编解释一》第56条。
通常情况下，抚养关系应当维持相对的稳定，不得随意变更，以求得为未成年子女创造良好的生活环境。抚养关系的变更必须符合法律规定的条件，必须有正当的理由也即符合《民法典》确立的“最有利于未成年子女利益原则”。
关于抚养关系变更中的子女利益判断，《从抚养权纠纷看未成年子女的权益保护》一文中提到：子女最佳利益的判定标准之一是抚养权不应与实际抚养分离。直接抚养一方对未成年子女的抚养应以亲自抚养为主，因为父母对子女的直接抚养效果是无法替代的。如果抚养权归属一方仅为“名义”上的抚养人，未成年子女实际由祖父母等其他亲属照料，导致抚养权与实际抚养完全分离，将使未成年人实际脱离了父母双方的直接监护，在成长过程中将缺少父爱及母爱的呵护，不利于实现被抚养人的利益最大化。
已有法院以此观点为理由作出了变更抚养关系的判决。在司法实践中也存在着诸多因为约定抚养权与实际抚养义务不相符而变更抚养关系的案例，可以作为变更抚养关系的一个正当理由。
其司法适用，可以参见以下代表性案例：
1 . 河北省三河市人民法院（2012）三民初字第 4289 号案件，原告乔xx与被告宋某抚养纠纷案
乔某与宋某于2012年1月10日协议离婚，离婚协议书中约定：“子女抚养：两人有一儿子宋某1，一女儿宋某2抚养权归宋某，由乔某照顾，后因抚养权和抚养费争议提起诉讼。
法院认为，原、被告虽然在离婚协议书中约定两个孩子的抚养权归被告，但两个孩子一直随原告共同生活，且将抚养权与实际的抚养行为分开不合理，也不利于孩子的健康成长，故为了给孩子提供一个健康、稳定的生活环境，宋某1及宋某2由原告抚养较为适宜。
2、 . 上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终7099号案件，姜某某诉丁某变更抚养关系纠纷案
丁某与姜某某于2014年11月25日在民政局协议离婚，离婚协议书中对女儿的抚养、抚养费等事宜进行了约定：“女儿由男方抚养，学龄前随女方生活，学龄后双方根据最有利于女儿成长教育的实际情况进行协议，双方同意在达成共识的前提下女儿可以随女方生活”。离婚后，女儿一直随丁某共同生活至今。后双方对女儿的抚养权发生纠纷提起诉讼。
法院认为，虽然丁某与姜某某在离婚协议中对孩子抚养做出了约定，但孩子学龄前只是名义上抚养权归姜某某，实际上仍与丁某共同生活，而学龄后仍需根据有利于女儿成长教育的实际情况进行协商，由此可见，该协议关于学龄前的抚养权约定存在名义与实际不符之情形，而对于学龄后的抚养权并未做出明确约定，并且双方对抚养女儿按学龄前和学龄后进行分段约定明显不利于孩子的成长教育。从本案的实际情况来看，孩子从出生至今一直随丁某共同生活，对母亲一方的情感依赖更强，且目前孩子尚年幼，也更需要母亲的悉心照顾，而丁某具有稳定的工作及经济收入，亦能为孩子提供安定的居住环境，孩子也已进入居住地附近的幼儿园就读，姜某某也无证据证明丁某有任何法定的不适合继续抚养女儿的情形，故从有利于孩子健康成长的角度考虑，应由丁某继续抚养照顾孩子，抚养权亦应归丁某。原离婚协议中约定的名义抚养与实际抚养不一致的情况对孩子及实际抚养方不利，现丁某提起诉讼主张变更抚养权，本院予以支持。
类案判决再如：
1 . 河南省鹤壁市中级人民法院（2019）豫06民终803号案件，邢某1、邢某2变更抚养关系纠纷二审民事判决书
2 . 上海市浦东新区人民法院（2015）浦少民初字第55号案件，金某与张甲变更抚养关系纠纷案
3 . 新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2014）奇民一初字第01949号案件，何某丁某变更抚养关系纠纷案
4 . 河南省汝南县人民法院（2015）汝少民初字第00028号案件，原告陈某某与被告韩某某变更抚养关系纠纷案一审民事判决书
5 . 浙江省杭州市江干区人民法院（2011）杭江民初字第722号案件，原告冯某诉被告何某甲变更抚养权纠纷案
基于上述，结合案例模型一，即使甲乙之间的抚养权约定有效，仍然存在约定的抚养权与实际抚养行为不符的情形，且孩子丙仅有1岁，一直由母亲乙照顾，从最有利于未成年子女利益的角度出发，也应变更抚养权归乙所有。
总结
未成年子女的抚养权归属问题关系到未成年人的身心健康和成长发展，在确定时应综合考虑多方因素，坚持以最有利于未成年子女利益为根本原则。一方面，鼓励父母双方通过平等协商确定子女的抚养权，另一方面也要审慎判断抚养权约定的效力，明确协议签订时是否充分考虑子女的具体情况和权益需求，以及父母双方的生活条件，在最大程度维护未成年子女利益的基础上，认定抚养权约定的效力以及确定抚养权的归属。