跑分平台提供支付结算，构成非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？
这是【法网恢恢】系列的第【7】篇
法网huihui系列，主要普及网络犯罪相关的法律问题，促进互联网从业者对刑事法律风险的认知与理解，在创业/打工/请人打工/自由职业等道路上避开作死的那些坑，让我们在互联网里快乐地玩耍。
场景：
跑分平台为跨境赌博网站提供支付结算通道/服务，帮助完成赌资流转、佣金分润、风控规避等。跑分平台的具体运营机制可戳👇：
跑分所涉嫌的主要罪名：
-共犯的从犯，如跑分平台为跨境赌博犯罪团伙中的重要组成部分，且跑分平台的主要负责人有开设赌场的“共同故意”，则倾向于被认定为共犯中的从犯，以“开设赌场罪”定罪。
-洗钱罪，如跑分平台在“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质”，“提供通过转账或者其他结算方式协助资金转移的”，构成洗钱罪。上游犯罪的类型，是认定洗钱罪的前提。
-非法经营罪，如跑分平台在某大型电商平台大量频繁地通过“虚构电商交易、空发货物快递”等方式实现资金支付结算的，“以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的”，涉嫌构成非法经营罪。
法律依据：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》：“第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形”。
-帮助信息网络犯罪活动罪，如跑分平台通过“网络接单”，“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助”，涉嫌构成帮助信息网络犯罪活动罪。
而关于是否“明知”的判断标准，根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 “第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的；(二)接到举报后不履行法定管理职责的；(三)交易价格或者方式明显异常的；(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的； (五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的；(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的； (七)其他足以认定行为人明知的情形”。
【争议难题】为跨境赌博提供支付结算的第三方跑分平台，构成非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪？
具体可分为如下3种情形：
1.跑分平台本身并未“虚构交易”，而只是提供支付接口，联接跑分参与人间的商户账户、第三方支付账户、银行账户等，且并未触碰或沉淀资金（即未开展“资金二清”业务，仅仅提供信息对账），则不应构成非法经营罪，更倾向于构成帮助信息网络犯罪活动罪。
2.跑分平台本身参与“虚构交易”，并为跑分参与人提供支付接口，则涉嫌构成非法经营罪。
3.跑分平台本身并未“虚构交易”，但在未取得《支付业务许可证》的情况下，不仅提供支付接口，联接跑分参与人间的商户账户、第三方支付账户、银行账户等，还开展“资金二清”业务，则涉嫌构成非法经营罪。
经典案例：
1.案号（2019）鲁0303刑初153号（成立第四方支付，仅提供信息对账）
“2016年10月至2018年4月，被告人王海洋、宁焱等人未经批准，未取得《支付业务许可证》的情况下，搭建SPA第四方支付平台，为商户提供人民币和外汇的资金结算服务，从中赚取手续费，共计非法结算资金人民币1103788527.92元。其中，被告人王海洋、宁焱在明知“12BET”、“大发”、“沙某”等网站为赌博网站的情况下，购买伪造的公司印章38枚，为赌博网站伪造公司营业执照、开户许可证明等资料，用上述资料在“天下支付”、“易某支付”等第三方支付平台开通商户号，获取资金支付结算通道，为赌博网站提供支付结算等服务。
公诉机关认为被告人王海洋的行为构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪，被告人宁焱的行为构成非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪。
本院认为，被告人王海洋、宁焱明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供支付结算等帮助，情节严重，其行为均构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控被告人王海洋、宁焱犯帮助信息网络犯罪活动罪的事实及罪名成立。
关于公诉机关指控被告人王海洋、宁焱犯非法经营罪、指控被告人王海洋犯洗钱罪，事实不清，证据不足。本院不予支持。”
2.案号：(2018)鲁0705刑初266号（明知开设赌场，构成共犯的从犯）
“从2015年开始，被告人张某与廖陕强等人合作，成立深圳锐付电子支付科技有限公司。该公司在没有支付牌照的情况下与北京银行上海分行等银行、银盛支付服务公司等第三方支付公司建立联系，搭建资金支付通道。通过贵州益连达贸易有限公司等“僵尸商户”为赌博网站提供资金支付结算服务。2016年3月，被告人张某与被告人周某甲、李乐（另案处理）所在的对外称作通汇公司的公司合作，与北京银行上海分行等银行、银盛支付服务有限公司等第三方支付公司建立联系，搭建资金支付通道。通过贵阳锦程苏缘科技有限公司等“僵尸商户”为赌博网站提供资金支付结算服务。至案发，被告人周某甲等人帮助赌博网站收取资金174201729373.92元，其中包含陈某乙（已判刑）充值的资金269万余元。被告人张某等人帮助纵达、彩天堂等赌博网站收取资金20763175101.89元，其中包含陈某乙充值的赌资70余万元。
本院认为，被告人周某甲、张某明知是赌博网站而为其提供资金支付结算服务，帮助收取赌资，被告人周某甲属情节严重，其行为均构成开设赌场罪，应予刑罚。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立。
对于周某甲、张某的辩护人均提出“周某甲主观方面不明知是在为赌博网站提供资金流转服务、本案应定性为帮助信息网络犯罪活动罪，应系单位犯罪”、“张某并不存在明知有博彩公司在从事非法的赌博业务却故意帮助其进行资金结算或者为其提供技术支持等行为”的辩护意见，本院认为，从张某的手机聊天记录可以看出，里面涉及大量涉赌词语、资金流量通道转换等内容，可以认定张某主观上对于流转资金中涉及赌博网站资金是明知的。周某甲曾因开设赌场罪被立案侦查，2016年始其在通汇公司仍然实施了利用空壳商户为赌资流转提供结算便利的行为，且用于收取赌资的商户中有11家是周某甲的手机号，印证该商户系周某甲控制并使用。结合二被告人的供述、证人证言及相关证据，印证周某甲、张某主观上对所在公司为赌博网站进行资金结算服务是明知的，客观上二被告人积极实施了通过控制的空壳商户对接第三方支付平台建立资金流转通道，为其提供资金支付结算服务并收取服务费的行为，属于开设赌场罪的共同犯罪。二被告人虽以单位名义从事上述行为，但其以实施犯罪为主要活动，应以个人犯罪论处。对上述辩护观点本院不予采纳。”