民事补充上诉意见书

(2011-10-26 18:28:25)

转载▼标签： 杂谈分类： 诉讼实务上诉人（原审原告）：略。被上诉人（原审被告）：略。上诉人XX、XXX因不服XX市XX区人民法院[2010]XX民初字第XXX号民事判决，已于2011年1月13日向贵院提出上诉。现就该案中涉及的“争讼期间工资由用人单位支付”诉讼请求，换言之即“被告用人单位按照原工资标准赔偿原告劳动者争讼期间工资收入损失XXXXX元”的问题，书面补充以下上诉意见。首先，“争讼期间工资由用人单位支付”诉讼请求或曰“用人单位赔偿劳动者争讼期间工资收入损失”诉讼请求最直接的法律依据为《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》第17条，全文引用如下即：“劳动者因履行劳动合同与用人单位发生争议，劳动者实际停止了工作，人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内的工资收入的损失？答：人民法院通过实体审查后，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位的原因造成的，则应由用人单位承担劳动者实际停工期间的工资损失，如果认定是由于劳动者的原因造成的，则由劳动者自负停工期间的工资损失”。这里针对原审法院“在双方已解除劳动关系的情况下提出上述主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持”的“本院认为”原审原告要强调的是，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”的规定，在本案中原审原告劳动者作为劳动合同的守约方即便主张解除劳动合同（注①），据此也仍然有权要求原审被告用人单位作为劳动合同的违约方负赔偿责任。而《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》第17条实际上亦是秉承了这一基本法理，只是就停止工作的责任认定作出了规定却并没有对劳资双方是否解除劳动关系作出限制，且行文中出现多次“损失”一词语义民事责任中的“赔偿损失”而非意谓基于劳动关系存续因而用人单位需要支付工资。由于劳动关系兼具财产关系和人身关系（注②）的双重性（注③），因此在本案中原审被告用人单位拖欠工资及以“开除”名义变相违法解除与原审原告劳动者劳动关系和劳动合同的行为除了与财产性对应的违约行为以外还包括与人身权所对应的侵权行为（注④），并且无论从违约责任还是侵权责任的角度而言，仔细辨析在本案中原审被告用人单位均应承担赔偿损失（注⑤）的法律责任而原审原告的该项诉讼主张亦均具有充分的法理和法条支持：一、从违约责任的角度而言：1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。3、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。4、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。5、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。综上比对可见，在本案中原审被告用人单位因不履行劳动合同义务（拖欠工资及以“开除”名义变相违法解除与原审原告劳动者劳动关系和劳动合同）应该赔偿原审原告劳动者的（工资收入）损失作为违约责任（赔偿责任），损失赔偿额包括劳动合同履行后可以获得的（工资收入）利益，应当相当于因违约（违反合同）所造成（受到）的（工资收入）损失，即《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》实质上已规定了此类情况应以违约行为发生时劳动者本人的正常月工资收入额作为损失赔偿额的计算标准。二、从侵权责任的角度而言：1、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。2、《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。3、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。4、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。5、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。6、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定，“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”。综上比对可见，在本案中原审被告用人单位无论因不履行劳动合同义务的违约行为还是因拖欠工资及以“开除”名义变相违法解除与原审原告劳动者劳动关系和劳动合同的民事行为被人民法院以（2009）浙杭民终字第1676号劳动争议案判决书形式撤消的侵权行为侵害了原审原告劳动者的人身、财产权益，原审原告劳动者作为受损害方均有权要求原审被告用人单位承担侵权责任（注⑥）并赔偿损失，而原审被告用人单位作为有过错的一方亦应赔偿原审原告劳动者作为完全无过错方的工资收入损失，并以原审原告劳动者作为被侵权人因此受到的实际损失及被告用人单位作为侵权人因此逃避支付工资义务而获得的不当利益即侵权行为发生时原审原告劳动者本人的正常月工资收入作为赔偿损失的计算标准（注⑦）。其次，从语言学语法和语义分析的角度而言，《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》第17条所提出和答复的问题本身（原文）就是“人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内的工资收入的损失”而非“人民法院应如何处理劳动者在停止工作时间内用人单位是否应当支付工资”，再简单的抓住关键问题即“法院应如何处理（工资收入的）损失”而非“法院应如何处理是否支付工资”，且整个问题和答复行文中亦多次出现“损失”一词语义民事责任中的“赔偿损失”而非意谓基于劳动关系存续因而用人单位需要支付工资，明显只是就停止工作的过错和责任认定作出了规定却没有对劳资双方是否解除劳动关系作出限制，否则省高院的审判业务文件在答复中就不会使用用人单位“承担”这个动词而应该使用“支付”这个动词，因从词义组合的角度来说，一个合格的句子在词语组合上不但要合乎语法结构的规律，而且要合乎词义组合的规律，同时词语的搭配还要兼顾词义的组合习惯，而作为高级人民法院审判委员会讨论通过并指导下级人民法院工作的审判业务文件，其法言法语势必需要更为规范严谨，因此文件中“承担”这个动词搭配的其实必然是“损失”这个名词，“支付”这个动词搭配的才可能是“工资”这个名词。而就“工资损失”这个词组的结构关系来说，作为偏正词组结构内部“工资”和“损失”这两个成分之间应该具有修饰和被修饰的关系，起限制或描写作用的成分即“工资”仅为修饰语，被修饰的成分即“损失”才是中心语。“用人单位承担劳动者实际停工期间的工资损失”这个分句进行结构分析其“主谓宾”缩略为最简化状态应为“单位承担损失”，格局规则即“单位（主语）—— 承担（谓语）—— 损失（宾语）”，“工资”这个名词就语法而非语义而言其实可有可无仅为“损失”这个名词的“定语”，而“损失”这个名词却是这个分句中的“宾语”成分且就语法结构而言必不可缺，如若删除遗漏则这个分句就变成了一个缺少主干成分的病句。因此即便从语言学的角度来分析省高院当时制定《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》第17条的原意，文件若未发生语言表述的语法错误亦应理解为“赔偿损失”而非“支付工资”。否则答复原文后半段“则由劳动者自负停工期间的工资损失”若非理解为“劳动者自己负担自己（工资）的损失”而理解为“劳动者自己支付自己的工资”，连工资都可以“自己支付给自己”这未免也太滑稽，无论从常识还是逻辑的角度都有损和低估省一级高级人民法院的审判委员会的水准，并且这也是与《工资支付暂行规定》（劳部发［1994］489号）第三条“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”对工资的定义相悖的。按照法理和现行法律的相关规定，所谓的工资其实必定是由用人单位支付给劳动者的金钱给付而绝不可能是由劳动者自己支付给自己的劳动报酬，只有损失，无论是工资损失还是诉讼损失或其它损失按照法理人民法院才有可能及被允许根据过错和责任的认定判决由用人单位承担或劳动者自己负担。原审原告认为，各省高院制定此类审判业务文件的原意应在于惩戒和预防以各种事由及手段进行诉讼拖延和借口开除或违纪解除劳动合同逃避经济补偿金的恶意诉讼，同时也针对劳动争议中当事人的诉讼支出、诉讼损失和长期拖欠工资补偿款的银行利息就民法的“赔偿损失”原则作出了进一步明确和详细的规定，的确有其自身的合理性和必要性。而同样可以作为旁证和参考的，《江苏省高级人民法院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的意见>的通知》（苏高法审委[2004]4号）第27条“用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失”的规定所秉持和表达的法理观点亦是与XX省高级人民法院一致的“赔偿损失”且行文更为明确和肯定。最后，在确定原审被告用人单位在本案中应对原审原告劳动者承担赔偿损失法律责任的前提下，就赔偿损失的标准原审原告劳动者亦强调，根据法律的原理及法条的规定本案应以原审原告劳动者本人在职原审被告用人单位期间的正常月工资收入而非任何人出于任何原因人为“创造发明”的标准作为赔偿损失的计算标准并据此减免降低原审被告用人单位的赔付金额及损害原审原告劳动者的合法权益。由于赔偿损失（财产损失及财产损害）根据损失损害财产的形态分为实际损失（积极损失）即现有财产的减少灭失和费用支出所造成的损失，可得利益损失（消极损失）即应得到而未得到的利益损失亦即未来财产的损失两大类（工资收入损失及长期拖欠工资及相关经济补偿款的银行利息均属于可得利益损失），因此从违约损害赔偿的角度而言，前述《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”的规定采纳和遵循的完全赔偿原则，其立法本意就是要通过赔偿受害人的实际损失（积极损失）和可得利益损失（消极损失）弥补受害人遭受的全部损失，从而使受害人的利益恢复到合同能够得到全面履行情况下的状态。因为可得利益是未来财产的减损，所以主要取决于这种利益是否为权利人在正常情况下必定会取得，亦即行为人不实施违法违约行为是该利益取得的充分必要条件，也就是说，只要行为人不实施违法违约行为，权利人就一定能取得改利益，而非可能取得。而很显然，在本案中如果没有原审被告用人单位以“开除”名义变相违法解除与原审原告劳动者劳动关系和劳动合同的违法违约行为，则劳动合同如约履行劳动关系继续存续原审原告劳动者必定会按照在职被告用人单位期间的正常月工资收入标准获得该部分可得利益即争讼期间的工资。同时如果没有原审被告用人单位以“开除”名义变相违法解除与原审原告劳动者劳动关系和劳动合同的违法违约行为，原审原告劳动者亦不会产生因律师费（[2008]X民一字第8XX号劳动争议案等与本案相关的案件）、证人出庭作证费（包括异地往返机票）、公证费（三次公证并刻录被告用人单位内部网络管理系统人事财务数据光盘以证明其相关争议焦点的真实性）、调查取证费（从XX、XX和XX三地的工商行政管理局调取被告公司在工商和公安部门合法备案的公章印文及其他文件作为证据提交，包括机票）等费用支出所造成的实际损失（积极损失）和因争讼期间日常生活费用支出（自2006年9月25日申请劳动仲裁至今协助准备本案及相关案件数以十万字计的诉讼文书、数以千页计的证据材料并等待诉讼结果期间，此间发生的劳动力及额外工作量实际上也是一种支出和损失）现有财产即个人存款减少灭失所造成的实际损失（积极损失），因此从违约损害赔偿的角度而言，则原审被告用人单位不但应该按照违法违约行为发生时原审原告劳动者本人的正常月工资收入额赔偿原审原告劳动者本案诉讼请求所包含的争讼期间工资收入损失，而且还应该赔偿原审原告劳动者上述现有存款财产减少灭失和费用支出所造成的损失作为实际遭受的全部损失。而从侵权损害赔偿的角度而言，前述《中华人民共和国侵权责任法》第二十条“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”的规定更是明确具体化了原审被告用人单位以“开除”名义变相违法解除与原审原告劳动者劳动关系和劳动合同的违法侵权行为应承担的损失赔偿额为原审原告劳动者作为被侵权人因此受到的实际损失及被告用人单位作为侵权人因此逃避支付工资义务而获得的不当利益亦即侵权行为发生时原审原告劳动者本人的正常月工资收入额。只是就侵权损害赔偿的归责原则而言，侵权责任一般适用过错责任原则，特殊情况下适用无过错责任原则（严格责任原则），即假如全部的侵权损失以侵权行为发生时原审原告劳动者本人的正常月工资收入为计算标准为一个整体百分之百的话，被侵权人自身亦有过错人民法院可酌情判决被侵权人承担百分之若干的部分责任甚至百分之百的全部责任并降低减免侵权人的赔偿金额。而各省高院相关审判业务文件的相关条款仔细分析实际上亦都是秉承了这一基本法理，《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》第17条“人民法院通过实体审查后，如果认定劳动者停止工作是由于用人单位的原因造成的，则应由用人单位承担劳动者实际停工期间的工资损失，如果认定是由于劳动者的原因造成的，则由劳动者自负停工期间的工资损失”的规定亦是明显遵循了这一归责原则，正如德国著名法学家家耶林所言“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。因此认真地穷究法理，则本案即便没有《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》第17条的规定结合《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定实际上被告用人单位亦应按照原告劳动作为被侵权人因此受到的实际损失及被告用人单位作为侵权人因此逃避支付工资义务而获得的不当利益即侵权行为发生时原告劳动者本人的正常月工资收入标准承担侵权责任并赔偿原审原告劳动者的损失。且本案就责任认定的问题亦极为罕见的明确，原审原告劳动者根本就是完全无过错方同时就此事实也做了充分的举证和说明，而被告用人单位不但应该是完全过错方且客观上行为十分恶劣，主观上亦存有故意，因此按照百分之百的责任比例承担和赔偿原审原告劳动者争讼期间工资的收入损失这根本就应该毫无疑问。基于上述事实和理由，请贵院依法重新审理和判决支持上诉人的诉讼请求，并进而维护上诉人的各项合法正当权益。注①：本案原被告均就双方劳动关系的存在提交有《劳动合同》作为证据，而按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同”的规定，本案原被告之间即便没有书面的有效《劳动合同》也应被认定订立有“其它形式”的事实劳动合同。注②：关于人身关系（人身隶属性）包括人身权甚至生命权的法理观点，具体可参见“新破产立法中对劳动债权的保护”及“劳动债权在破产清算中应否优先于有担保的债权”的相关论文及法条，限于篇幅此处暂不详细引用并展开论述，如有需要请主审法官联系原审原告另行补充提交。注③：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”的规定，已说明劳动报酬和养老保险（退休金和养老金）等基于劳动关系而产生的赔偿请求权既是一种具有财产关系的债权，又是一种具有人身关系的专属权。而《XX省高级人民法院关于印发<劳动争议案件疑难问题讨论纪要>的通知》（X高法[2001]240号）第5条“劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素”的文件精神则更进一步明确了劳动关系除了债权债务关系之外，还含有人身关系和社会关系。注④：《中华人民共和国劳动合同法》第七十七条“劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法申请仲裁、提起诉讼”的规定，置于《中华人民共和国劳动合同法》第二条的适用范围下实际上已明确和肯定了劳动关系中用人单位侵害劳动者合法权益的行为是一种侵权行为。注⑤：《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，置于《中华人民共和国劳动合同法》第二条的适用范围下实际上亦已明确和肯定了劳动关系中用人单位给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。对不具备合法经营资格的用人单位尚且如此，对具备合法经营资格的用人单位当然更是应该如此。注⑥：从主张侵权责任的角度而言，本案的该项诉讼请求既然不仅基于违约责任则自然也与合约（劳动合同和劳动关系）是否已经解除无关。正如德国著名法学家家耶林所言，“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白”。注⑦：关于违约责任和侵权责任的竟合问题，由于人身权（包括生命权）高于财产权（债权），因此如非当事人自行选择而为立法强制规定，则侵权责任必定优先于违约责任，但并非主张侵权责任（人身权）便无法主张财产损失（债权），因就侵权损害赔偿的范围来说，本身便包括财产损害、人身损害和精神损害，且所谓的财产损害是指侵害他人财产权利和人身权利所造成的财产利益的减少丧失，即损失。凡是民事主体遭受的一切具有财产价值的损失，都称为财产损失。而在本案中，无论主张违约责任还是侵权责任，实际上原审被告用人单位所应承担的赔偿责任及赔偿金额都是一致的，因此并不存在违约责任和侵权责任的竟合问题。此致XX市中级人民法院上诉人及诉讼代理人：2011年3月27日