虽有虚假宣传但未造成实际损害的,不构成不正当竞争
案件要旨
构成反不正当竞争法的虚假宣传需要满足三个条件，经营者之间具有竞争关系，有关宣传内容足以造成相关公众误解及该虚假宣传行为对经营者造成直接损害。这三个条件必须同时满足，欠缺任何一个都不构成不正当竞争。
案情简介
一、ABC学校与上海麦奇公司、北京麦奇公司注册登记的业务范围及基本信息
1、ABC学校于2000年成立，获得北京市丰台区民政局颁发的民办非企业单位登记证书和北京市丰台区质量技术监督局颁发的组织机构代码证，开办资金50万元，业务主管单位为北京市丰台区教育委员会，业务范围为培训机构。ABC学校还获得北京市丰台区教育委员会颁发的“中华人民共和国民办学校办学许可证”，学校类型为“培训学校”，办学内容为“文化教育培训”。
2、上海麦奇公司于2008年5月22日成立，类型为有限责任公司(国内合资)，注册资本100万元，现股东为北京麦奇公司和孙莉辉，经营范围为教育信息咨询(不得从事教育培训、中介、家教)，商务咨询，企业管理咨询，企业形象策划及咨询，市场营销策划，文化艺术交流策划咨询，投资咨询，会展服务，翻译服务；销售办公用品。[依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动]。在一审审理过程中，上海麦奇公司于2016年11月17日，经核准登记，将企业名称由原名称上海麦奇教育信息咨询有限公司变更为上海麦奇科技教育培训有限公司，将上述经营范围变更为教育培训(英语培训)。
3、北京麦奇公司于2008年8月19日成立，类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本1,000万元，现股东为孙莉辉和江雯琼，经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务)(互联网信息服务不含新闻、出版、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务，含教育)(电信与信息服务业务经营许可证有效期至2019年1月26日)；利用信息网络经营音乐娱乐产品、动漫产品(网络文化经营许可证有效期至2017年1月31日)；教育信息咨询；投资咨询；企业管理咨询；商务咨询；企业形象咨询(中介除外)；技术开发、技术转让；市场营销策划；企业形象策划；计算机技术培训；组织文化艺术交流活动(不含演出)；会议及展览服务。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。
二、ABC学校与上海麦奇公司、北京麦奇公司实际的经营业务开展情况
(一)ABC学校自成立后一直开展英语培训教育工作。ABC学校在经营的网站www.ccabc.com.cn对自己的英语培训业务进行宣传，宣传内容有“专业美国外教，随叫随到”“ABC在线中国首家100%美加外教在线教育平台”“ABC在线一对一免费测评体验课火爆预约中！‘成人零起点’‘全外教口语课’总有课程适合您！欢迎您点击‘立即咨询’或拨打咨询热线……”等。
（二）2015年9月15日，两被上诉人在北京市方圆公证处公证员的监督下，登录上述网站，除截取了网站上的上述宣传内容外，还在线询问ABC学校的客服相关问题。上海麦奇公司、北京麦奇公司问“我想问一下关于在线英语的课程。”，ABC学校客服答“是成人课程还是青少年课程？”，上海麦奇公司、北京麦奇公司问“成人的，咱们有吗？”，ABC学校客服答“有的”，上海麦奇公司、北京麦奇公司问“我知道以前有线下的课程，那在线课程是否是新开设的，时间长吗？”，ABC学校客服答“我们线上课程也开有三年了，您可以试听一下咱们的网上课程。”“我们给您安排一次试听课，你看可以吗？”，上海麦奇公司、北京麦奇公司“我网上自己申请吧，主要还没定下来，谢谢！”，ABC学校客服“好的，不用谢，有需要可以随时联系我们。”，上海麦奇公司、北京麦奇公司“那小孩的在线课程英语的我们也开了三年了吗？”，ABC学校客服答“是的”。
三、二审期间，两被上诉人提交了其在2017年8月8日访问上诉人网站的网页截屏，以证明上诉人网站无法访问，上诉人不可能提供线上英语培训服务。上诉人对该证据真实性予以认可，但认为该证据与本案不具有关联性，网站目前不能访问，并不能证明本案起诉时网站无法访问，也不能证明上诉人目前不提供线上英语培训。二审法院认为，对该证据的真实性予以确认，但该证据不能达到证明查询之日前网站不能打开，上诉人没有提供网上英语培训的证明目的，故对该证据二审法院不予采信。
裁判要点
二审法院认为，反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，并非是经营者都可以主张民事权利的行为。当事人可以主张民事权利的虚假宣传行为，应当满足经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众的误解以及该虚假宣传行为对经营者造成直接损害这三个基本条件。
一、上诉人与两被上诉人之间是否具有竞争关系
首先，反不正当竞争法第一条规定的立法目的为“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。第二条将不正当竞争行为界定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，根据上述条款的文义，反不正当竞争法所界定的竞争关系是广义的竞争关系。其次，对于竞争关系的理解，应当按照市场交易具体情况判断。本案中，上诉人与两被上诉人均提供英语语言教学服务，消费群体均为英语学习者，尽管消费群体会因消费习惯、消费能力等存在一定差异，但一方交易机会的增加可能造成另一方交易机会的减少，因此，两者具有竞争关系。
二、关于两被上诉人的宣传内容是否足以造成相关公众误解
上诉人对一审法院所作两被上诉人关于VIPABC的创立以及在线学习平台推出的时间、师资力量、客户数量以及知名大学推荐方面的宣传内容构成虚假的认定，不持异议。但对一审法院关于dcgs动态课程生成系统获颁国家专利以及客户满意度方面宣传内容不构成虚假持有异议，认为上述宣传内容均为虚假。二审法院认为，上诉人在本案中主张dcgs动态课程生成系统获颁国家专利方面的宣传内容分别呈现在百度百科及www.vipabc.cn、www.vipabcjr.com、www.vipabc.com网站上，由于百度百科内容发布并非实名制，而上诉人并未提供证据证明相关内容为两被上诉人发布，故对一审法院所作现有证据尚不足以证明百度百科内容为两被上诉人所为，由上诉人承担举证不能的法律后果的认定，二审法院予以维持。关于www.vipabc.cn、www.vipabcjr.com、www.vipabc.com网站上“2015年10月dcgs动态课程生成系统获颁国家专利”“dcgs专利”“VIPABC专利dcgs动态课程生成系统”宣传内容是否虚假的问题，首先，两被上诉人提供的证据能够证明麦奇数位股份有限公司、杨正大在2006年2月在台湾地区获得了“动态课程产生系统”的专利，因此，上述网站所作的“dcgs专利”“VIPABC专利dcgs动态课程生成系统”宣传内容不构成虚假。其次，麦奇数位股份有限公司、杨正大虽获得“动态课程产生系统”专利授权，但该专利取得是在台湾地区，而非中国大陆，且该专利获得授权的时间为2006年2月，并非其宣传的2005年10月，上述网站所做的“2005年10月dcgs动态课程生成系统获颁国家专利”的宣传中，因专利取得时间、获得授权范围均存在不实，且宣传受众为中国大陆公众，会造成相关公众的误解，构成虚假宣传。一审法院所作将省专利表述为国家专利属于表述不清，未达到虚假宣传程度的认定不当，二审法院予以纠正。
关于客户满意度方面的宣传内容是否构成虚假，二审法院认为，首先，该宣传内容是出现在百度百科上的，上诉人并无证据证明百度百科宣传内容的上传者为两被上诉人。其次，商业活动中对客户满意度的评判较为复杂，广告宣传也允许在一定程度上对商品或服务作适当的美化，同时，作为希望获得语言培训服务的消费者在决定选择服务提供者时，不可能仅凭满意度就会作出是否接受服务的决定，故一审法院所作客户满意度方面的宣传内容不构成虚假宣传的认定并无不当，二审法院予以维持。
三、关于涉案虚假宣传对经营者是否造成直接损害
反不正当竞争法第二十条规定，被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定，只有在两被上诉人实施的虚假宣传行为给上诉人造成直接损害的前提下，上诉人才能寻求法律救济。但本案中，上诉人并未举证证明两被上诉人上述虚假宣传给其造成了直接的损害，其并不能以两被上诉人的宣传内容可能对相关公众造成误导性后果来替代上诉人对自身受到损害的证明责任。由于上诉人并未举证证明涉案虚假宣传对其造成了直接损害，因此二审法院维持了一审法院不构成不正当竞争的判决，驳回了上诉人的诉讼请求。
律师点评
企业在宣传产品的过程中，存在一种比较普遍的现象，即宣传的内容和实际情况不是完全相符，通常都会有一定程度的夸大，表现形式多样，比如对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做虚假宣传，但是并非只要存在这种虚假宣传行为就构成不正当竞争，还必须导致引人误解，损害竞争者的利益。
本案中，两被上诉人确实存在虚假宣传的行为，比如虚设VIPABC的成立时间、用含糊的语言宣传dcgs专利、没有依据地宣传师资力量和客户数量、没有提供推荐文件却宣传受多所知名大学的推荐，其宣传的目的是为了向消费者说明其经营的VIPABC学习平台创立时间久、科技含量高、影响力大，平台另一端的外籍教师质量高、使用该平台学习外语的学员多，从而吸引潜在的学员来接受俩被上诉人的服务。其行为显然已经超出了广告宣传允许的适当美化、夸大的度，但是仍属于明显夸张、自吹自擂的范围，不会造成相关公众误解，也不会使相关公众因误解上海麦奇公司、北京麦奇公司的经营模式与ABC学校相同或与ABC学校有关联而放弃ABC学校的教学转而选择上海麦奇公司、北京麦奇公司的服务，更不会直接造成ABC学校经济损失。因此两被上诉人的宣传行为不符合反不正当竞争法第九条规定的虚假宣传的构成要件，不构成不正当竞争。
法律依据
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
2、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
3、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
第二款经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼
4、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款：第八条经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
案件来源
北京市丰台区ABC外语培训学校与上海麦奇科技教育培训有限公司、北京创意麦奇教育信息咨询有限公司虚假宣传纠纷二审民事判决书，上海知识产权法院（2017）沪73民终201号
作者姜向阳律师简介
姜向阳，北京市安理律师事务所律师、高级合伙人，华东政法大学法律硕士。多年来致力于知识产权领域的实务工作，擅长处理与商标、著作权、不正当竞争、特许经营等领域的业务。先后发表了多篇专业论文。熟悉知识产权管理和运营，通过各种方式的知识产权运营，让知识产权作为企业竞争的利器，为权利人创造商业价值。执业多年以来，办理了大量涉及商标的行政、民事、刑事案件，在商标领域积累了丰富的实践经验。
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