《民法典》建设工程合同十大条款立法解读 | iCourt
“建设工程合同”为原《合同法》典型有名合同（第十六章，第 269 条-287 条，共 19 条），该内容全部为此次《民法典》编纂所继承，只做了语词等非实质性修订，并在其基础上，新增了两个条款，由此构成该章全部内容（《民法典》第十八章，第 788 条-808 条，共 21 条）。
对比可知，《民法典》建设工程合同章节新增的两个条款（第 793 条、第 806 条）由之前司法实践经验发展而来，主要参照文本为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《司法解释（一）》”）的相关规定。
本文梳理了“建设工程合同”的十大主要条款，逐一进行精要解析，供读者系统研究之用。
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一、关于建设工程合同定义和种类
第七百八十八条 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同的客体是工程。这里的工程是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。建设工程的主体是发包人和承包人。
建设工程的发包人，一般为建设工程的建设单位，即投资建设该项工程的单位，通常也称作“业主”。建设工程实行总承包的，总承包单位经发包人同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程总承包单位即成为分包工程的发包人。
建设工程的承包人，即实施建设工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位、勘察承包单位、设计承包单位、施工承包单位和承包分包工程的单位。工程勘察、设计、施工是专业性很强的工作，所以一般应当由专门的具有相应资质的工程单位来完成。
二、关于建设工程合同发包、承包和分包
第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
建设工程合同发包承包根据订约双方的不同，可以分为直接承包和分包两大类。直接承包是指发包人直接将工程承包给承包人，包括工程总承包和单项工程承包两种方式。分包是指总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
无论发包人采取何种方式与承包人签订合同，都应当遵守本条的规定，不得将建设工程支解发包，即不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给几个承包人。这是针对目前我国建筑市场中多有发生且危害较大的将工程支解发包的实际情况所作出的规定。
所谓建设工程的分包，是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将其承包的某一部分工程或某几部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的分包合同的发包承包方式。总承包人或者勘察、设计、施工承包人在分包合同中即成为分包合同的发包人。
本条适当地加重了分包人的责任，即第三人(分包人)就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。分包的工程出现问题，发包人既可以要求总承包人或者勘察、设计、施工承包人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。
转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。本条关于禁止转包的规定，既符合我国的实际情况，也与国际通行做法相一致。
为避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的问题，依据本款的规定，分包人不得将其承包的工程再分包，即对工程建设项目只能实行一次分包。
三、关于建设工程施工合同无效时对承包人补偿
第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。
结合建设工程施工合同的特点，在一般合同无效的处理规则之外，对建设工程施工合同无效时的特殊处理规则进行细化规定。
建设工程施工合同的履行过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，建设工程施工过程完成会有建筑物等不动产的产生。基于这一特殊性，合同无效时，发包人既无法向承包人返还建设工程，也无法向承包人返还已经付出的劳务和使用的建筑材料，因此只能折价补偿。
折价补偿的前提是建设工程本身具有价值。建设工程施工合同无效后，对承包人进行折价补偿的前提是建设工程经验收合格。对于经验收不合格、但是具有修复可能的建设工程，基于节约社会资源原则和维护当事人之间的公平，应当在确保工程质量安全的前提下，充分科学评估建设工程在技术上和经济上是否具有修复可能或者修复必要。
基于确保建设工程质量安全、合同当事人之间公平和节约社会资源等价值考量，本条规定吸收了司法实践的成果。
本条有关建设工程施工合同无效，建设工程经验收合格的，可以参照建设工程合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的规定，只是规定了一种相对易于掌握和施行的折价补偿参照标准，即参照合同关于工程价款的约定折价补偿。对于工程建设中大规模改变设计，施工合同的约定却未进行相应变更等无法参照建设工程合同关于工程价款的约定进行折价补偿的情况，仍需要法院根据实际情况来认定。
四、关于施工人建设工程质量责任
第八百零一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
这里所说的施工质量既包括各类工程中土建工程的质量，也包括与其配套的线路、管道和设备安装工程的质量。依据本条规定，建设工程的施工人对工程的施工质量负责。在现实中，不少建设工程的质量问题都与建设工程的施工有关。
从现实情况来看，工程施工中的偷工减料行为，是产生建设工程质量问题，引发重大质量事故的重要原因。
按照我国相关法律规定，建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。建设单位不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。对于建设单位提出的违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，建设工程施工企业应当予以拒绝。
凡是因施工原因造成的工程质量问题，都要由施工人承担责任。这些责任包括：由施工人对存在质量问题的工程进行修理、返工或改建，并承担赔偿损失责任等民事责任；由有关行政机关对违法施工人依法给予行政处罚的行政责任；对造成重大质量事故、构成犯罪的，由司法机关依照刑法的规定追究刑事法律责任。
五、关于承包人在建设工程
合理使用期限内的质量保证责任
第八百零二条 因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的，承包人应当承担赔偿责任。
根据本章的规定，承包人对整个工程质量负责，当然也应当对建设工程在合理使用期间的质量安全承担责任。根据本条的规定，承包人承担损害赔偿责任应当具备以下条件：
（1）因承包人的原因引起的建设工程对他人人身、财产的损害。
不履行法定的质量保证义务，造成工程质量安全问题的，承包人应当承担法律责任。如果是不属于承包人的原因，例如，因用户使用不当等原因造成人身、财产损害的，承包人不承担责任。
现实中，有的发包人违法发包，如非法压价、收受回扣选择不具备相应资质的承包人，从而引起质量事故，造成他人人身、财产损害的，发包人也应当承担相应的责任。
（2）人身、财产损害是发生在建设工程合理使用期限内。
为此，首先需要确定“合理使用期限”，即建设工程的承包人对其建设产品承担质量责任的责任期限。该合理期限一般自交付发包人时起算。
但与一般产品的生产者对其产品的质量缺陷承担损害赔偿责任的责任期限通常最长不超过自产品交付最初用户时起 10 年不同，建设工程的承包人应当在该建设工程合理使用期限内对整个工程质量安全承担责任。
（3）造成人身和财产损害。
这里的受损害方不仅仅指建设工程合同的对方当事人即发包人，也包括建设工程的最终用户以及因该建设工程而受到损害的其他人。
依据本条规定，在合理使用期限内，因承包人原因发生建设工程质量事故，造成人身、财产损害的，承包人应当承担赔偿责任。如果是造成发包人的人身或者财产损害的，发包人可以选择请求承包人承担违约责任或者侵权责任。
第八百零三条 发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。
如果发包人未按照约定时间提供原材料、设备的，承包人可以中止施工并顺延工期，因此造成承包人停工、窝工损失的，由发包人承担赔偿责任。
由发包人提供场地的，发包人应当按照合同约定向承包人提供承包人施工、操作、运输、堆放材料设备的场地以及建设工作涉及的周围场地(包括一切通道)。
由发包人提供工程建设所需资金的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人支付。这里的资金一般是指工程款。
在现实中，由发包人提供的工程款包括预付工程款和按工程进度支付的工程款两种，具体可由双方当事人在建设工程合同中约定。如果建设工程合同约定由发包人预付工程款的，发包人应当按照约定的时间和数额向承包人预付工程款，开工后按合同约定的时间和比例逐次扣除
实践中，完成约定的工程部分后，由发包人确认工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经发包人签字后支付。
发包人在计算结果签字后的合理期限内不按照约定支付工程款的，承包人可以向发包人发出支付工程款的通知；发包人在收到通知后仍不按照约定支付工程款的，承包人可以停止工作并顺延工期，发包人应当从应付之日起向承包人支付应付价款的利息，并赔偿因此给承包人造成的停工、窝工损失。
七、关于因发包人原因造成工程停建、缓建
所应承担的责任
第八百零四条 因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
在工程建设过程中，发包人应当按照合同约定履行自己的义务，为承包人的建设工作提供必要的条件，保证工程建设顺利进行。
如果因发包人的原因致使工程建设无法按照约定的进度进行的，承包人可以停建或者缓建。
承包人在停建、缓建期间应当采取合理措施减少和避免损失，妥善保护好已完成工程和做好已购材料、设备的保护和移交工作，将自有机械和人员撤出施工现场，发包人应当为承包人的撤出提供必要的条件。承包人应当就停建、缓建过程中发生的经济支出和实际发生的其他费用向发包人提出报告。
发包人因自身原因致使工程停建、缓建的，应当承担违约责任。
首先，发包人应当采取必要措施，弥补或者减少损失，同时应当排除障碍，使承包人尽快恢复建设工作。
其次，发包人还应当赔偿因停建、缓建给承包人造成的损失，包括停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压所造成的损失和实际发生的费用。
八、关于建设工程合同法定解除及后果处理
第八百零六条 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
本法第 778 条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。
本条第 2 款赋予承包人解除权，也与承揽合同中在定作人不履行协助义务时，赋予承揽人合同解除权的规定的精神相类似。
本条第 3 款特别作出规定，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，包括经修复后可以达到质量合格以及经修复后仍不能达到质量合格两种情况，相应地参照本法第 793 条的规定处理。
这是法律基于建设工程施工合同的特殊性，就建设工程合同解除时建设工程的处理作出的特殊规定。
除本条第 3 款明确规定的特殊情况外，本条第 3 款对于建设工程合同解除的法律后果没有规定的，仍应根据其性质适用一般合同解除的相关规定。
第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
为了切实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现，本条规定了发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
承包人按照本条规定行使优先受偿权，应当注意以下几点：
（1）应当达到付款条件。
本条适用的前提是，按照合同约定已经达到付款条件。如果是出现了建设工程质量不合格或者其他承包人违约的情形，发包人依法主张抗辩不进行付款，或者有其他未达到合同约定的付款条件的情况的，则发包人本身即无立即付款的义务，更不可能有优先受偿权的存在空间。
（2）发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。
如果在该期限内，发包人已经支付了价款，则承包人只能要求发包人承担支付约定的违约金或者支付逾期的利息、赔偿其他损失等违约责任。
如果在催告后的合理期限内，发包人仍不支付价款的，承包人才能与发包人协商将该工程折价或者请求人民法院将该建设工程拍卖以优先受偿。
（3）承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。
承包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。
承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当请求人民法院依法将该工程予以拍卖。承包人不得委托拍卖公司或者自行将建设工程予以拍卖。
（4）建设工程折价或者拍卖后所得的价款如果超出发包人应付的价款数额的，该超过的部分应当归发包人所有；如果折价或者拍卖所得的价款还不足以清偿承包人的价款债权的，承包人可以请求发包人支付不足部分。
在确定优先受偿时，应注意区分建设工程处置的价款与建设用地使用权处置的价款。
（5）根据本条规定，按照工程的性质不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖，如国家重点工程、具有特定用途的工程等不宜折价或者拍卖，应当拆除的违章建筑无法折价或者拍卖。
建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，所以，建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。
基于慎重考虑，此次立法未对相关争议问题作出简单规定。相关问题还需要理论的继续深入研究和司法实践经验的积累。目前争议较多的问题主要有：
（1）建设工程价款优先受偿权的性质。
（2）建设工程价款优先受偿权的主体。
（3）优先受偿的范围。
（4）未竣工工程价款的优先受偿权。
（5）优先受偿的权利顺位。
（6）优先受偿权的预先放弃或限制。
（7）优先受偿权的行使期限。
（8）建设工程价款优先受偿权存在的必要性。
第八百零八条 本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
建设工程合同在性质上属于完成工作的合同。建设工程合同原为承揽合同中的一种，属于承揽完成不动产工程项目的合同，也具有一些与一般承揽合同相同的特征，如都是诺成合同、双务合同、有偿合同，都以完成一定工作为目的，标的都具有特定性。
因此，本条规定，本章没有规定而承揽合同一章有规定的，可以根据建设工程合同的性质适用承揽合同中的有关规定。建设工程合同中的发包人相当于承揽合同中的定作人，承包人相当于承揽合同中的承揽人。
本条规定在适用时，首先应当注意的是，只有在本章无规定时才可适用承揽合同的有关规定；其次还应注意，只有在根据建设工程合同的性质可以适用承揽合同的相关规定时，才可适用承揽合同的相关规定。
《民法典》“建设工程合同”章节内容对实践中很多难点问题，比如价款优先受偿权等，未给予进一步细节规定，由此，还需综合司法解释与相关法律规范，结合具体情况，进行研究与裁判。
同时，《民法典》的颁布，各编中与建设工程合同相关的条款适用与协调，变得愈发重要，相关从业者应当对此进行体系化学习，更新知识，调整交易细节。