读书•知识点（24） 【贪污与为亲友牟利、司法解释的边界即承诺谋利越界、辨认规则、律师会见、职务犯罪...

司法实务中，如何把握好为亲友非法牟利罪中“非法利益”和变相贪污中“非法占有”的尺度，有时是一个难题。比如，行为人利用职务便利向自己亲友经营管理的单位采购商品的价格高出5%、10%属于牟取非法利益，那么高出20%、30%甚至50%呢?是否还属于为亲友非法牟利罪的范畴?如果属于，那么比例应当增加到什么程度才可以以贪污罪评价呢?需要司法人员根据具体情况自由裁量。

——《职务犯罪重点疑难精解》

刑法解释不是创制规范，而是阐明规范。因此，刑法解释不能突破法律文本的最大限度，否则就是对罪刑法定原则的违反，对法治原则和精神的践踏。然而，部分刑法解释明显突破了法律文本应有之义的最大限度，可以说基至都破坏了规范稳定性和公民的预测可能性，对公民自由构成了实际威胁。如，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第2项规定。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。在这里，司法机关通过规范性文件将为他人谋取利益解释为包括承诺为他人谋取利益，显然不妥。如果说。为他人谋取利益是一种刑法分则规定的实行行为，那么，'承诺为他人谋取利益'尚处于该行为的犯意表示阶段，连预备行为都不是。将实行行为扩张解释到犯意表示的程度，这显然是一种完全超越法律文本可能含义的越权解释，从根本上违背了罪刑法定原则的要求。
——左坚卫《论刑法解释的人权压制风险及其纾解》载《法学杂志》2016年第3期

结合国内外的司法实践，我国引入双盲辨认和顺序辨认比较可行，同时需要在辨认中落实同步录音录像。
1.双盲辨认规则。双盲规则是一种不同于以往的辨认规则，双盲主要是指组织者和辨认人对辨认对象的盲。在双盲辨认中，组织者应该是未参加侦查活动的人，不知道被辨认对象中是否有嫌疑人/物，以此保证组织者的盲。在辨认开始前，组织者应当告知辨认人自己不知道辨认对象中是否有嫌疑人或物，以此保证辨认的盲。

2.顺序辨认规则。是指将嫌疑人和具有相似特征的陪衬人或照片按照顺序依次展现在辨认人面前，辨认人在看到被展示的辨认对象之后必须做出是或不是的判断，然后才能进行下一个辨认对象的展示。传统的同时辨认是将各个辨认对象的形象进行横向比较后才与头脑中的印象进行比较，从而做出相对判断。当辨认对象中没有真正的罪犯的时候，出错的几率非常高，因为辨认人倾向于从中挑选出一个。而顺序辨认中辨认人每次比较的是每个辨认对象的形象与自己头脑中的印象，这是种绝对判断。辨认人看见一个就判断一次，这就有效减少了辨认人对辨认对象进行比较后猜测出辨认结果的可能。

——刘广三《论刑事诉讼中辨认的真实性》，载《法学杂志》2016年第7期

律师会见
除2012年修改后的《刑事诉讼法》第37条第3款规定的三类案件（国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪）需要经过批准外，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人不受限制，即律师在侦查阶段可不经批准凭有效证件直接会见嫌疑人，且不被监听。因此，对并案侦查的关联案件，除属于法定的三类案件外，要充分保障辩护律师的会见权。《刑事诉讼法》修改实施后，反映突出的问题之一就是。重大贿赂犯罪的律师会见难。普遍的操作是不予批准。因此需要着重申明，当主案为特别重大的贿赂犯罪案件时，关联案件犯罪嫌疑人即使由检察机关并案侦查其会见律师也不需要由检察机关批准。

——北京市检察院二分院李华伟《职务犯罪关联案件并案侦查机制研究》

《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》张明楷，《政法论坛》2017年第1期。观点与他的《刑法学（第五版）》内容一致。
【摘要】《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》大幅度提高了贪污、受贿、职务侵占等罪的数额标准,但其理由并不充分,而且必然导致贪污、职务侵占罪与盗窃、诈骗罪之间的不协调。当下,需要思考贪污贿赂罪的司法与立法发展方向。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物,没有达到贪污罪的数额较大标准,但达到盗窃、诈骗罪的数额较大标准的案件,应当以盗窃、诈骗罪论处。为了使职务侵占罪、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪保持协调关系,应当将窃取、骗取行为排除在职务侵占罪之外(刑法有特别规定的除外);对刑法第382条规定的利用职务上的便利的窃取、骗取行为,应当进行限制解释。刑法修正案(九)虽然对贪污、受贿罪规定了相同的法定刑,而且使情节与数额并重,但由于二者的罪质不同,在刑事司法上应当对贪污罪重视数额,对受贿罪重视情节。从立法论上来说,将来应当将职务侵占罪与贪污罪合并成一个职务(业务)侵占罪,将其规定在侵犯财产罪中;应当根据法益侵害程度设计不同的受贿罪类型,将其置于渎职罪中。