RCEP投资章节会给中国-东盟地区投资者带来什么？
2020年11月15日，东南亚国家联盟("东盟")十个成员国新加坡、马来西亚、印度尼西亚、越南、菲律宾、泰国、柬埔寨、老挝、缅甸和文莱，联合中国、日本、韩国、澳大利亚和新西兰，签署了迄今为止世界上最大的自由贸易协定，即《区域全面经济伙伴关系协定》(以下简称"RCEP")。RCEP自贸区的建成，意味着全球约三分之一经济体量将形成一体化大市场。RCEP旨在建立一个现代、全面、高质量互惠的大型区域自贸协定，成员国均承诺降低关税、开放市场、减少标准壁垒。
在RCEP生效前，对于中国-东盟的投资者最重要的国际协定是于2002年签署的《中国-东盟全面经济合作框架协议》（以下简称“10+1自贸协定”），在此基础上发展出了2009年中国与东盟签署了《中国-东盟全面经济合作框架协议投资协议》（以下简称“10+1投资协议”）。RCEP中的第十章全篇包含了投资的规定（以下简称“RCEP投资章节”），性质上构成一份多边投资协定，可以说RCEP投资章节是由10+1投资协议发展而来，并继续对外商投资环境作出巨大贡献。本文将对RCEP投资章节与10+1投资协议的相关条款进行比较和梳理，并进行评价。
RCEP投资章节与10+1投资协议的内容比较
RCEP投资章节共包含18个条文以及2个附件，其中包含了四大支柱条款即保护、自由化、促进和便利化投资，同时确认了成员国在国民待遇、最惠国待遇、投资待遇等方面的义务，通过改进投资便利化条款、禁止业绩要求条款、允许成员国通过负面清单形式对该章节相关义务不符措施作出承诺等规定，对10+1投资协议进行了整合和优化。总的来说，RCEP投资章节的内容涵盖了10+1投资协议，并进行细化，有助于保护投资者的利益。两者内容比较如下：
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章节内容 |
RCEP投资章节 |
10+1投资协议 |
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定义 |
第1条 |
第1条 |
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范围 |
第2条 |
第3条 |
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国民待遇 |
第3条 |
第4条 |
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最惠国待遇 |
第4条 |
第5条 |
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投资待遇 |
第5条 |
第7条 |
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禁止业绩要求 |
第6条 |
无 |
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高级管理人员和董事会 |
第7条 |
无 |
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保留和不符措施 |
第8条 |
第6条 |
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转移 |
第9条 |
第10条 |
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特殊手续和信息披露 |
第10条 |
无 |
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损失的补偿 |
第11条 |
第9条 |
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代位 |
第12条 |
第12条 |
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征收 |
第13条 |
第8条 |
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拒绝授惠 |
第14条 |
无 |
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安全例外 |
第15条 |
第17条 |
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投资促进 |
第16条 |
第20条 |
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投资便利化 |
第17条 |
第21条 |
RCEP投资章节亮点评述
投资定义和范围
RCEP投资章节与10+1投资协议均将股权投资、项目投资、债券投资、金钱请求权、知识产权等纳入了投资的定义，但前者涵盖的范围更广，其认为合同权利构成投资，列举了“交钥匙、工程、管理、生产或收入分享合同”，也确认了投资回报构成投资，规定“用于投资的投资回报应当被视为投资”。因此在10+1投资协议项下未涵盖的投资范围，将受到RCEP保护。
针对于投资相关的服务，RCEP投资章节与10+1投资协议均采取“例外的例外”方式，即在本身规定不适用一缔约方采取或维持的措施的情形之外（例外情形），又特别指出影响缔约方通过商业存在提供服务的任何措施可经必要修改后参照适用部分投资保护的标准（例外的例外），给予投资者额外的保护。
国民待遇与最惠国待遇
RCEP投资章节与10+1投资协议均允许缔约方维持的任何现行不符措施或任何不符措施的延续或修改不适用国民待遇和最惠国待遇，但值得注意的是，RCEP允许缔约方通过“负面清单”的形式对与该章节的不符措施作出承诺。
我国通过在RCEP附件二（中国服务具体承诺表）以及附件三（中国投资保留及不符措施承诺表）保留了对部分投资事项的不符措施，即在附件二和附件三未列明的领域，对其他缔约方给予国民待遇和最惠国待遇。这也是我国首次在自贸协定中以负面清单形式对投资领域进行承诺，是对我国目前刚确立的“准入前国民待遇加负面清单外商投资管理制度”的进一步完善。在一些领域，承诺表的开放力度与今年新发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》（以下称“2020年负面清单”）略有不同，例如RCEP允许外商投资放射性矿产的开采及选矿、商用车整车制造。在承诺表第九项中提及在负面清单领域内投资的，应当遵守“2020年负面清单”的相关规定，否则不予办理相关事项。承诺表与“2020年负面清单”构成了RCEP各缔约国在华投资领域的依据。
RCEP的负面清单形式，有助于其他缔约方了解该投资目的国采取的不符措施的范围，更具明确性和可预见性。
两份投资协定文件均要求给予公平公正待遇以及充分保护和安全待遇。而RCEP的进步之处在于增加了“不要求给予涵盖投资在习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外或超出该标准的待遇，也不创造额外的实质性权利”的表述，给予习惯国际法上的最低待遇即可。RCEP投资章节也通过第十章附件一规定，习惯国际法是“源于各国对法律义务的遵循而产生的普遍和一致的实践”。
RCEP明确规定缔约方不得在若干方面对投资者施加或强制执行业绩要求，或者将业绩要求作为获得或继续获得优惠的条件。例如：对出口水平、当地含量、采购选择、技术转让等等方面的要求。但同时RCEP又允许缔约方在附件三（服务与投资保留及不符措施承诺表）承诺表清单一和清单二中列明维持或采取不符合禁止业绩要求的现行或更新的措施。10+1投资协议并未规定此条款。
本规定同样是RCEP对于10+1投资协议的发展。RCEP不允许缔约方对自然人担任高级管理职务施加特定国籍限制。对于目前普遍存在的董事会和委员会成员施加一定程度的国籍限定现象，RCEP原则上不禁止，但也不得实质性损害投资者控制其投资的能力。但RCEP并未进一步规定何为实质性损害控制投资能力的情形，投资者仍需结合实际情况以及投资目的国法律进行研判。10+1投资协议并未规定此条款。
对于投资转移的规定，RCEP投资章节与10+1投资协议并无本质上的不同，均采取首先规定可自由无延迟地进出境内陆转移情形，再规定可在公正、非歧视、善意原则上以阻止或延迟转移，即投资者转移的例外。
RCEP规定了投资手续和信息披露不得实质性影响缔约方在投资章节项下对于投资者的保护，此规定更有助于对投资者的全面保护。10+1投资协议并未规定此条款。
RCEP投资章节与10+1投资协议的规定并无本质上的不同，强调缔约方对于投资者的补偿应采取相当于国民待遇和最惠国待遇。
RCEP投资章节与10+1投资协议对于征收应符合的条件规定基本一致，但值得注意的是，RCEP强调应根据“正当法律程序”进行，而10+1投资协议要求符合可适用的国内法程序即可。此差异要求RCEP缔约方应进一步规范其征收国内法的合理性和正当性，进一步保障投资者权益。
考虑到提前公开征收有可能导致投资者投资价值的贬损现象，RCEP沿用了10+1投资协议中征收补偿，征收时的公平市场价值不反映因征收意图提前公开而引起的价值变化。
10+1投资协议并未规定此条款。规定这一条款的背景是非投资协议的缔约国投资者虽然不能享受协议项下的利益，却可通过“条约选择适用”行为，刻意选择在与某国缔结含有优厚待遇投资条约的国家设立企业，该企业再以条约中的外国投资者身份向该国投资，从而享受投资条约的利益。因此RCEP采取的方法是订立拒绝授惠条款以抵御条约选择适用行为，如某一法人被非缔约方或拒绝授予利益的缔约方拥有或控制，且在拒绝授予利益的缔约方以外的缔约方领土内均无实质性经营活动，则缔约方有权拒绝授惠。
两份投资协议文本均规定缔约方可以采取维护自身安全利益的措施，作为一种例外，其效果是对违反投资协议项下的义务的一缔约方措施进行抗辩。RCEP相较10+1投资协议，前者所规定的情形具有较高程度的概括性，而后者偏向于具体而详细的规定特定情形。
两份投资协议对于投资促进与便利化的措施规定并无本质不同，但RCEP增加了投资者可以提出与影响投资的政府行为相关的投诉的规定，解决投资者遇到的困难。RCEP也建议缔约方建立健全向影响另一缔约方投资者经常发生问题的相关政府机构提出建议的机制。
与10+1投资协议不同，RCEP投资章节并未规定争端解决机制，其工作计划中规定投资者之间投资争端解决机制应当在RCEP协定生效后两年内进行讨论，讨论期不超过三年。RCEP倾向于先对投资保护措施进行一系列的实体规定，呈现出“实体先行”的策略。
结 语
2020年11月16日，联合国贸易和发展会议（UNCTAD）发布了题为“RECP Agreement A Potential Boost For Investment In Sustainable Post-Covid Recovery”的报告，预测了签署将有巨大的潜力促进FDI，MNE和GCV活动，加速构建区域新型供应链，推动各缔约国在后疫情时代的经济复苏。
RCEP投资章节是对于10+1投资协议的巨大发展，赋予了投资者更多的投资保护措施，许多规定也集合了目前其他最新大型自贸协定的先进经验，更加有效地为惠及世界上最大范围地自由贸易区保驾护航。
律师简介
陈路翔
陈路翔，广西万益律师事务所涉外及海商海事部副部长。擅长领域：企业并购、海外及外商投资、金融与银行。
苏云飞
苏云飞，广西万益律师事务所涉外及海商海事部专职律师。擅长领域：法律顾问、金融、知识产权、涉外民商事