法官札记39：录音录像等视听资料证据合法性的认定｜基于民事诉讼法司法解释的理解
2015-03-02
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作者卞京
江苏省宿迁市宿城区人民法院
阅读提示：录音、录像等视听资料由于具有其他证据形式不可比拟的优越性，同时伴随着录音笔、智能手机等数码产品的普及，该类证据在民事诉讼中的使用频率逐渐增加，越来越成为当事人维护自己合法权益的重要证据。△
2015年2月4日起实施的民事诉讼法司法解释第一百零六条规定：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。虽然该条规定规范的对象不仅是视听资料，但司法实践中讨论较多，同时涉及此点最常见的还是录音、录像等视听资料。因此，本文主要从视听资料角度予以分析。
一、视听资料非法排除的演变历程
具体规定见下图：
从上述司法解释可以看出，民事诉讼领域最早的非法证据排除规则是1995年的批复规定的。但是限于当时我国的司法环境尚不完善，对于未经对方同意的录音证据采取一刀切的形式予以排除，该规定难免会加重一方当事人的举证责任，这在有婚外情的离婚诉讼中无过错方举证责任上表现得尤为明显。
2002年证据规则的规定相对于1995年的批复明显缩小了非法证据排除的范围，司法实践中通常认为只要不以侵犯他人隐私等形式取得的证据，均可以被采纳。而今年刚刚实施的民诉法司法解释则在一定程度上进一步限缩了非法证据排除的范围，即要达到“严重侵害”的程度才不予采纳。司法解释的演变历程也在一定程度上为司法实践中认定该类证据是否合法指明了方向，即应当谨慎排除，而不需要像刑事诉讼中的非法证据排除规则一般严格。
二、以民事诉讼法司法解释第一百零六条为基础谈视听资料合法性之认定
（一）对“严重侵害他人合法权益”之理解
所谓合法权益，是指依法应受法律保护的权利和利益。在获取视听资料的过程中最主要且最常见的就是侵害隐私权。由于我国对隐私权没有具体明确的规定，仅仅在侵权责任法第二条第二款概括性地予以规定，从而导致司法实践中对隐私权的认定也没有具体明确的标准。因此，在判断一项证据是否因为侵害他人的隐私权而导致该证据成为非法证据应当被排除之时，也没有统一的标准。笔者认为，在司法实践中可以相对简单地将公众人物与普通人物予以区别保护，对于公众人物如公职人员、明星艺人等的保护程度要明显弱于普通人物的保护程度。下面举两个案例对此予以说明：
案例一：A男与B 女结婚，双方都是普通大众，婚姻存续期间，A出轨，导致B受到严重打击，为了维护自己合法权益，B起诉与A 离婚。为了能够证明感情确已破裂，B 在发现A有婚外情之后便暗中调查A 出轨的证据。在此过程中，B采取跟踪等方式对A进行偷拍、偷录，从而获取了A有婚外情的证据。
案例二：A是明星，在与B 婚姻关系存续期间与明星C产生婚外情。愤怒之下，B将A有婚外情的消息告知狗仔队，狗仔队遂对A 和C的行踪予以跟踪并进行偷拍、偷录，再将相关婚外情的消息予以报道，导致A和C 受到粉丝的指责。B在离婚诉讼过程中将狗仔队偷拍、偷录的资料作为证明A有婚外情的证据提交法庭。
对于案例一中B 提交的证据由于侵害了A 的隐私权，在民诉法司法解释实施之前一般都被认定为非法证据进而予以排除。但是，这一次的司法解释在“侵害他人合法权益”前加了“严重”予以限制，这意味着不能简单地将所有侵害隐私权的证据予以排除，而应根据具体情况作出判断。
那么，应该如何理解和把握条文规定中达到“严重侵害”的程度？笔者认为，这其中最基本的原则就是“隐私止于屋门之外”，即在私人家里以偷拍、偷录等形式取得的证据应当作为非法证据；在公众场所，由于其具有公开性等特点，因此对于当事人的隐私保护程度要弱于在屋内的保护程度。这样就可以在一定程度上缓解当事人举证难的问题，同时也对对方当事人的权益予以一定的保护，从而实现两者利益保护的均衡。
对于案例二，由于A和C均是公众人物，其应当模范遵守社会公德，为普通人物做好榜样作用，同时，作为公众人物其应当放弃部分隐私以满足公众的知情权。虽然本案中的婚外情属于个人道德品质问题本不应当属于公众知情权的范围，但是公开该部分隐私并不会达到严重侵害的程度，所以对于B 的证据应当予以采纳。由此，对于公众人物隐私的保护，一般限于个人私生活中模范遵守社会公德的范围，而对于非模范遵守社会公德的言行，原则上可不视为达到严重侵害的程度。
（二）对“违反法律禁止性规定”之理解
该处所说的“法律”的范围并没有明确，但是根据文意解释以及历史解释，［1］应当认定为仅指全国人大及其常委会制定的法律，比如国家安全法第二十一条规定：任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材。也就是说如果一般人持有、使用窃听、窃照等专用器材，即使取得的视听材料未侵害他人的合法权益，甚至是已经过对方同意，都不能被认定为合法证据。对于颇有争议的私家侦探，其使用的器材就有可能是禁止使用的专用间谍器材，可能导致其调查的证据不合法。退一步讲，即使其没有使用专用间谍器材，也有可能因为其本身的合法性问题而导致其获取的证据不被采纳。
（三）对“严重违背公序良俗”之理解
所谓公序良俗是指为法律所确认的应当遵守的公共秩序和善良风俗。公序良俗原则为世界各国民法普遍规定，并且对于违反公序良俗原则的行为都规定了严重的后果。
如德国民法典第一百三十八条规定：违反善良风俗的行为，无效。日本民法典第九十条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为为无效。我国台湾地区“民法”第七十二条规定：法律行为，有背于公共秩序或善良风俗者，无效。我国民法通则第七条实质上也规定了公序良俗原则。因此，违背公序良俗原则获取的视听资料原则上都应当属于非法证据。但是为了减轻当事人的举证能力，限缩非法证据的范围，民诉法司法解释仅仅规定“严重违背”才属于非法证据。
公序良俗并没有具体法律规定，且具有高度抽象性。法官在判断某个行为是否属于严重违背公序良俗的时候，可以依据是否严重违背社会公共秩序、公共道德准则来判断，比如所获取证据涉及国家安全隐私、金融隐私、金融安全、金融秩序等危害国家安全、社会经济秩序稳定的。
三、结论
从上文分析可见，视听资料是否合法取决于其形成或获取是否违反以下三项原则之一：（1）严重侵害他人合法权益；（2）违反法律禁止性规定；（3）严重违背公序良俗。只要违反一项即属于非法证据而应予以排除。因此，当事人在维护自己合法权益的时候需要注意获取证据的方式、方法是否属于法律所允许，所获取的证据是否能够被法院采纳。
注：
［1］根据上文所列举的最高法院对于民事诉讼非法证据排除规则的演变历程来看是逐渐缩小非法证据的范围，因此，对于“法律”的理解也应当限于狭义的解释。