风险代理约定败诉后由代理人承担案件赔付责任，约定无效

转自：人民法院报，作者：向亮，作者单位：重庆市第二中级人民法院

【案情】

因甲起诉偿还借款50万元一案，乙与丙法律服务所签订了委托诉讼代理合同，约定：丙法律服务所指派丁办理乙的委托事务；代理方式为风险代理；乙在委托代理合同签订之日向丙支付代理费9万元。如果法院判决乙偿还甲借款本息，则该责任由丙承担。后乙按约定向丙支付了代理费9万元，法院最终判决乙偿还甲借款50万元并支付利息。乙被法院强制执行60万元后，以委托诉讼代理合同纠纷为由起诉丙，要求丙付给其60万元。

【分歧】

本案的争议焦点是：委托诉讼代理合同中，委托人支付代理费之后将委托人可能承担的实体责任转移给受托人承担的合同条款的效力。

第一种意见认为，前述合同条款约定的代理方式系风险代理。该合同条款系乙丙之间的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故合法有效。

第二种意见认为，前述合同条款约定的代理方式不应认定为风险代理。此种合同条款，虽未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，但损害社会公共利益，应当认定为无效。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

1.由法律服务组织承担当事人实体责任的代理方式不是规范意义上的风险代理

法律服务行业中，风险代理最为显著的特征是以受托人代理委托人所实施的诉讼代理活动的结果作为计酬依据，即全部或部分诉讼代理服务费按诉讼代理活动的结果作为计酬依据。在诉讼代理活动的结果明确之前，受托人能否收到代理费以及代理费的具体数额均不明确。本案中，乙丙约定，在乙向丙支付代理费9万元之后，依法可能由乙承担的实体责任转移给丙。前述约定表明，乙丙已经事先约定了代理费的具体数额及支付时限，故乙丙所约定的风险代理，其真意不是以诉讼代理活动的结果作为计算代理费的依据，而是在委托方支付代理费后即将委托方可能承担的实体责任转移给代理方承担。因此，乙丙关于代理方式的约定，并非规范意义上的风险代理。

2.由法律服务组织承担当事人实体责任的合同条款损害社会公共利益

首先，法律服务组织以承担当事人实体责任的方式承揽业务，扰乱法律服务市场秩序。诉讼代理在本质上属于委托代理，受托人在处理受托事务过程中实施行为的法律后果归属于委托人是委托代理的本质特征。诉讼代理业务是法律服务所获准从事的业务范围之一，但法律服务所以承担当事人实体责任的方式承揽业务，明显违反了司法部《基层法律服务所管理办法》第二十九条、第四十二条关于不得超越业务范围执业的规定，扰乱了诉讼代理法律服务的市场秩序。

其次，由法律服务组织承担当事人实体责任的代理方式，损害委托人的合法权益。法律服务行业中，法律服务收费根据法律服务的性质、特点分别实行政府指导价和市场调节价。其中，代理业务实行政府指导价。而且，政府指导价充分体现了费用与服务相适应的原则。以重庆为例，案例中乙委托丙代理其与甲民间借贷纠纷一案，依政府指导价其代理费在2万元左右。正是基于丙将承担乙可能承担的实体责任的缘由，乙向丙支付了远远高于政府指导价的9万元代理费。若认定法律服务所承担当事人实体责任的代理方式合法，无异于为法律服务所以此为由诱导委托人超标准支付高额代理费打开了方便之门，无异于助长法律服务组织违反不得擅自提高服务收费标准的规定，有损委托人的合法权益。

最后，由法律服务机构承担当事人实体责任的合同条款的履行，容易诱发法律服务组织及其从业人员的道德风险。法律服务组织的基本职责是为当事人提供法律服务，维护当事人合法权益，维护法律正确实施，促进社会稳定、经济发展和法制建设。因此，法律服务行业具有公益性。如认定法律服务机构承担当事人实体责任的合同条款有效，当事人依法可能承担的实体责任将由法律服务机构组织承担。受托的法律服务组织为规避可能承担的不利后果尤其是规避可能承担的巨额经济责任，极易在诉讼代理活动中实施诱导当事人、伪造变造证据等妨碍诉讼活动正常进行的行为，损害诉讼活动的严肃性、扰乱诉讼秩序甚至妨害司法公正。