法官说 | 虚假破产罪的适用
作者 | 胡丕敢 薛箴言 詹应国
浙江省瑞安市人民法院
来源 | 作者授权《破产法实务》
原文刊登于《人民司法》2021年第22期
内容提要
通过检索中国裁判文书网发现，我国刑法于2006年增设的虚假破产罪近乎处于休眠状态，适用率较低。该现象存在的原因主要有企业经营不规范致使追查难度大、管理人经验不足致使未及时固定证据、公检法认识不一致使侦查启动难等因素。本文通过对虚假破产罪犯罪构成要件、与邻近罪名比较等方面的分析，提出破产管理人和法院在办理破产案件过程中，要及时收集固定证据、正确理解适用“证据确实、充分”证明标准、保持刑法谦抑性等实务对策和建议，以准确打击逃废债行为，更好地发挥破产制度价值。
目次
一、近乎“休眠”的虚假破产罪
二、虚假破产犯罪打击难的原因
三、虚假破产罪构成要件的法律分析
四、虚假破产罪与相关涉破产犯罪的区分
五、打击虚假破产等涉破产犯罪行为的实务要点
结语
2020年4月21日，最高人民法院印发《关于推进破产案件依法高效审理的意见》，其第22条提出：“人民法院要准确把握违法行为入刑标准，严厉打击恶意逃废债行为”，具有很强的现实指导性。实践中的难点之一在于，对于案件是否需追究有关主体刑事责任的认识和尺度把握不一，导致管理人、法院和公安机关等相关部门往往就此产生争议。当前，国家高度重视优化营商环境，破产制度在完善市场经济主体拯救和退出机制等方面的积极作用越来越多地得到发挥。同时，也存在一些不诚信企业主投机取巧，试图借助破产程序逃废债务的现象，破产程序可能会成为逃废债务工具，仍然是社会各界对破产制度的最大担忧。正如有学者所言：“即使一百个盗窃犯同时下手行窃所造成的财产损失，还不及一个普通的破产犯罪。”依法以刑罚制裁虚假破产等犯罪行为，无疑是打击和预防逃废债行为的重要手段和最后屏障。我国刑法第一百六十二条之二规定了虚假破产罪，其邻近条文规定了妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、会计报告罪。上述3个罪名，较为集中地体现了破产过程中典型的逃废债犯罪行为，故本文以虚假破产罪为切入点，以其他两个罪名为辨析对象，以期加深对虚假破产罪的理解和正确适用。
一、近乎“休眠”的虚假破产罪
1997年刑法第一百六十二条规定了妨害清算罪，用于打击在公司、企业清算过程中的违法犯罪行为。1999年刑法修正案增设隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，作为刑法第一百六十二条之一。但前两个罪名均无法涵盖、规制破产申请受理前的一些破产欺诈犯罪行为。根据实践需要，2006年刑法修正案（六）中增设了虚假破产罪，作为刑法第一百六十二条之二，其规定：“公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。”该罪对于打击在破产申请受理前债务人恶意为虚假破产做准备的行为，如隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，遏制虚假破产，织密刑事保护网，具有重大意义。然而，笔者通过检索中国裁判文书网（检索日期：2020年6月15日），查得以虚假破产罪为案由的刑事一审案件仅4件，其中2件认定虚假破产罪罪名成立。如此低的适用情况，可以说，虚假破产罪几近成为一个“休眠”的罪名。
二、虚假破产犯罪打击难的原因
经分析，导致虚假破产等涉破产犯罪行为打击难有以下几个方面的因素：
（一）企业经营不规范，增加了追查难度
由于企业所提供的账册虚假或不齐全，不能如实反映企业资产负债情况，致使通过审计账册的手段发现犯罪线索具有一定的难度。企业逃废债务主要的手段是转移公司资产，但企业间的资金交流缺乏有效监管，企业可以利用承兑汇票、现金支票、本票、提现等方式转移资金，流向法定代表人、股东、实际控制人及其关联的个人账户。由于存在多次背书或提现等方式，资金流转复杂，导致资金流向查证困难。
（二）管理人经验不足，未及时固定证据
按照企业破产法的规定，管理人应当利用法律手段，努力查找和追收债务，对不实出资、抽逃出资的，要依法追回；对于不当处置公司财产的行为，要依法撤销或者确认无效；对造成损失的，要依法追究行为人的民事责任；对于发现虚假破产、妨害清算涉嫌犯罪的，要依法向公安机关举报或者报请人民法院移送侦查。因此，管理人是否勤勉尽责、忠实执行职务，直接关系到识别和打击破产逃废债的效果。目前，我国管理人队伍整体尚处于起步阶段，识别和打击逃废债的经验不足，未能及时固定相关证据，难以及时有效地打击逃废债行为。
（三）公检法认识不一，侦查启动难
当前经济类刑事案件日渐增多，部分经济案件牵扯警力较大，公安机关经侦部门同样存在“案多人少”矛盾。此外，虚假破产罪与邻近的妨碍清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪存在此罪与彼罪的正确区分等方面的难点。公检法对逃废债犯罪行为构成要件认识上的不一致，增加了公安机关对此类案件的疑虑，致使一些案件难以及时立案侦查。
三、虚假破产罪构成要件的法律分析
准确认定虚假破产罪的犯罪构成要件，是依法打击犯罪的基础，有必要厘清。
（一）关于犯罪主体
根据刑法条文描述，构成本罪的主体为“公司、企业”，为单位犯罪。单位犯罪一般实行“双罚制”,即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处刑罚。但该条却较为特殊，仅处罚后者，即处罚个人，可能是考虑到对单位判处罚金，最终影响和损害的是债权人的利益，故只处罚个人，实行“单罚制”。
实务中的难点之一在于对企业的认定。本罪犯罪主体中的公司，根据我国公司法的规定较为容易界定，不难辨析。然而企业形态在我国种类繁多，有个人独资企业、合伙企业等。公司其实也是企业的一种，刑法将其并列陈述，从逻辑上而言，有违二者之种属关系。笔者认为，只有符合企业破产法适用主体的企业，才能成为虚假破产罪的主体。实践中较为特殊的是总公司和分公司（公司分支机构）的刑事责任问题。根据公司法的规定，分公司可以领取营业执照，不具有独立法人人格。一般来说，分公司不能成为犯罪的主体，但也存在例外。根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位犯罪相关问题的规定：“以单位的分支机构或内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”因此，如果总公司在完全不知情的情况下，或者已经采取了合理的措施来防范、制止分公司的犯罪，分公司以其独立名义实施犯罪的，分公司可以成为单位犯罪主体。
（二）关于犯罪客体
虚假破产罪规定在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第三节“妨害对公司、企业管理秩序罪”之下，其侵犯的客体是复杂客体，一方面侵害了债权人或其他利害关系人的合法权益，另一方面侵害了国家对公司、企业破产的管理秩序。其中，前者应当成为主要客体，虚假破产犯罪侵害的主要是债权人的法益。
（三）关于犯罪主观方面
虚假破产罪的主观方面只能由故意构成, 且是直接故意。犯罪主体在主观心理上, 对危害结果是持积极追求的态度, 而不可能是放任或过失的心态。其目的是逃避债务, 为自己谋利益。
1.关于认识和意志因素。根据我国关于罪过的一般理论，犯罪故意的认识内容包括对行为本身的认识、对行为结果的认识、对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成事实的认识，如特定的时间、地点、手段、对象等。在虚假破产罪中，必须有两个行为，一是进行隐匿财产、承担虚构的债务等准备行为，二是破产程序启动行为，包括债务人申请破产行为和债权人申请破产。在债务人自行申请破产的情况下，明知该行为具有社会危害性而仍然为之，其行为当然具有可谴责性，构成完整的违法认识。比较特殊的是，当债务人公司、企业积极为虚假破产做准备时，不知情的债权人去法院申请破产并被受理，债权人间接帮助了债务人，最终共同造成了危害结果。在德国、日本刑法理论中，与行为人本身没有直接关系，此种由第三人行为引起的结果，通常称为客观处罚条件，即符合客观处罚条件的事实是对即便没有该事实也具有当罚性的行为予以特别处罚的情况。因而，即便没有对该事实的认识，处罚该行为也不违反责任主义。虚假破产罪是一种典型的预谋犯罪，行为人在正式申请破产逃债之前，一般都会有目的有计划地转移、处分财产，在虚假行为准备就绪后，再去申请破产。而不知情债权人的提前介入，若最终在破产中因行为人已经实施的虚假破产行为造成他人合法利益损害的，则事情的发展并未违背行为人的认识和意志，应当认定具有犯罪故意。
2.关于目的因素。2006年刑法修正案（六）二审稿中，曾经规定虚假破产罪的目的为“通过破产逃债”，在正式通过的修正案中予以删除。考虑到虚假破产犯罪的复杂性，特别是当前市场经济网络交易、电子支付等方式的兴起，隐蔽性强，加之虚假破产犯罪行为人事前设计周详，想要收集、举证其主观目的困难重重，删除关于目的的表述更符合实际。
3.关于犯罪故意的具体认定。对行为人主观故意的认定, 可以从破产债务人对破产财产的处理态度、事后是否积极采取掩盖行为等方面入手, 进行综合分析、判定。
（四）关于犯罪客观方面
虚假破产罪在犯罪客观方面具有以下两个要素:
1.行为要素。根据刑法第一百六十二条之二的罪状描述，虚假破产罪的行为表现为行为人通过隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产, 实施虚假破产。由此可知，其行为包括两个方面：一是有隐匿等转移、处分财产行为；二是实施虚假破产。刑法对转移财产、处分财产行为采取了列举与概括相结合的模式。企业破产法第三十一条、第三十二条、第三十三条对于破产欺诈行为则采取了列举式的立法模式，列举较为详尽。笔者认为，在民事违法的“量”积累到严重损害债权人或者其他人利益程度时，可以转化为刑事虚假破产行为。因此，对于刑法中未列举的“其他方式”，可以参照企业破产法的相关规定进行判断。关于实施虚假破产，根据刑法条文的表述，一般认为是指由于公司、企业的隐匿等行为，使得本不符合破产条件的公司、企业进入破产程序。随着实践的发展，笔者认为，在具有真实破产原因的情况下，如果行为人为逃避债务在申请破产前恶意转移、处分财产的，亦有必要给予刑事制裁。这有待立法的进一步完善。
此外，需探讨的是关于转移、处分财产的时间限制问题。企业在经营过程中，存在债务在所难免，一般情况下，属于民事法律关系，可以通过民事诉讼解决。而且“禁止债务监禁”原则为各国认可，我国已经签署加入的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第11条规定：“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁。”国内法律也没有规定因单纯的债务不还而构成犯罪。为平衡债权人和债务人的权利义务，平衡经济自由和交易安全之间的冲突，我国企业破产法规定了合理怀疑期。企业破产法第三十一条规定了偏颇性清偿及其他破产欺诈行为的怀疑期为1年，第三十二条规定了个别清偿行为的怀疑期为6个月。刑法虚假破产罪对于怀疑期没有明确规定，从打击虚假破产犯罪的角度而言，因刑事犯罪具有更大的社会危害性及复杂性，不宜一概而论，因为刑事手段是制裁不诚实破产者的最后手段。同时，企业破产法的怀疑期规定也可以作为认定犯罪的适当参考。正如台湾学者所言，如果不对破产欺诈犯罪的行为规定时间，此种法制对于债权人而言保护固较周全，但若该行为期间漫无限制，不但认定上有困难，对于债务人亦属苛刻。
2.结果要素。虚假破产罪是结果犯, 需造成严重损害债权人或者其他人利益的危害后果，具体见最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第9条之规定，此处不赘述。
四、虚假破产罪与相关涉破产犯罪的区分
根据立法时间和法条排列顺序，妨害清算罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，虚假破产罪分别规定在刑法第一百六十二条、第一百六十二条之一、第一百六十二条之二。此种条文排列，表明各个法条相互独立，属于不同的犯罪。又因它们与破产犯罪相关，最为接近，故做邻近排列。虽然三者量刑方面完全相同，均为“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”，但在刑事司法实务中，应当以罪定刑，区分此罪与彼罪十分重要。
（一）虚假破产罪与妨害清算罪辨析
根据刑法第一百六十二条的规定，妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。虚假破产罪与妨害清算罪的相同之处有：犯罪主体都是公司、企业；行为模式中均包括隐匿财产；都属于结果犯，需要严重损害债权人或他人利益；对单位均不处罚，处罚的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
虚假破产罪与妨害清算罪的不同点在于：一是犯罪行为方式存在不同。虚假破产罪除隐匿财产外，还包括通过承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产, 实施虚假破产。妨害清算罪则是公司、企业进行清算时，除隐匿财产外，还包括对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产。二是犯罪时间限定不同，这也是二者最重要的区别。虚假破产罪主要规制进入破产程序之前的虚假破产行为，妨害清算罪发生在清算期间，一般认为，清算期间从清算组依法成立时起至剩余财产分配完毕之时止，即清算结束。
（二）虚假破产罪与隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪辨析
一些企业主认为如果移交账簿，法院将会通过审计追查其违法违规行为，因此往往采取隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的手段，规避清算，以达到逃废债的目的。实践中，作为刑事诉讼前端的公安机关对于该罪理解较严，如认为在证明存在账册的同时，还必须证明有隐匿等行为。而事实上，隐匿更多属于一种消极的行为，是一种状态，区别于故意销毁等积极行为，比较难以证明。
虚假破产罪与隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的不同之处在于：一是发生时间段的不同，虚假破产罪针对进入破产程序之前的虚假破产行为，后者在公司、企业经营、清算或破产各个阶段均可发生；二是犯罪行为方式的不同，详见法条罪状表述；三是责任主体的不同。虚假破产罪只处罚行为人个人，实行“单罚制”。而后者若构成单位犯罪的，实行“双罚制”。
（三）关于犯罪竞合的处理
若行为人实施了虚假破产犯罪行为，且实行行为终了，没有延续到破产程序中，但在破产清算程序中又实施了隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚伪记载等妨害清算行为，且分别符合虚假破产罪、妨害清算罪构成要件的，因在破产前后两个阶段实施，不存在牵连或者竞合关系，应当数罪并罚。如果妨害清算行为系虚假破产行为自然延续的，则以虚假破产罪定罪从重处罚。
此外，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告行为可能发生在清算过程中，也可能发生在虚假破产过程中。如果查明行为人隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告的目的是妨害清算或者虚假破产的，则前者是手段，后者是目的，属于牵连犯，从一重罪处断。又因它们的刑罚相同，故应当根据其目的犯罪即妨害清算罪或虚假破产罪定罪处罚。
五、打击虚假破产等涉破产犯罪行为的实务要点
实践中，虚假破产等涉破产犯罪案件往往是债权人、出资人等利害关系人向破产管理人或者法院提供线索，法院再向公安机关等单位移送侦查，因此，破产管理人和法院在办理破产案件过程中，发现存在此类犯罪可能的，应当及时做好相关工作，并依法判断其是否涉嫌犯罪。
（一）及时收集和固定证据
破产管理人和法院虽然在调查手段、方法上不像侦查机关那样完备，难以完成整个犯罪构成事实及证据的收集。但前期对证据的收集、固定十分重要，否则等待案件进入到侦查阶段，很可能会造成有关资料的难以取得，或者相关人员已经进行了串谋，致使案件难以查处。因此，破产管理人、法院在对相关人员进行谈话或者搜集证据时，应当细致、全面。
（二）正确把握“证据确实、充分”证明标准
根据我国刑事诉讼法的规定，移送审查起诉、提起公诉、作出有罪裁判的标准都是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。根据证据裁判原则，认定案件事实需要证据加以证明。作为这一原则的例外，推定属于重要的替代司法证明的方法。通常情况下，基础事实成立，根据经验法则或者逻辑规则，推定事实即告成立。作为推定前提的基础事实，仍然属于司法证明的对象，要由举证方来承担证明责任。例如，在隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告犯罪中，控方仍然有责任证明公司曾经制作过相关账簿。但鉴于此类犯罪的隐蔽性及控方举证的可行性，在证明标准上应当正确理解“证据确实、充分”标准，不能过分严苛，以避免犯罪分子逃脱法网。同时，也应当尽可能严格限制事实推定的适用，以避免可能带来事实认定的错误，造成冤假错案。
（三）保持刑法谦抑性，正确区分刑事责任和民事责任
根据我国商业历史传统，经营者和经营组织往往不分，财产、财务、责任等方面高度混同，而类似于公司独立法人等现代企业制度在我国起步较晚。基于我国商业文化和市场经济发展阶段等国情，应当准确把握经济违法行为入刑标准，严格区分民事责任和刑事责任的界限，以准确打击虚假破产等逃废债犯罪行为。对于企业经营不规范，导致债务人财产被不当转移、处置或者致使企业无法清算，但缺乏犯罪主观故意的，可以由管理人通过行使撤销权、依法追回、主张损害赔偿等途径维护债权人合法权益，追究相关人员的民事责任。对于主观恶意明显，情节严重，涉嫌犯罪的，则应当及时移送有关机关侦查，依法追究其刑事责任。
结语
在市场经济中，虚假破产等逃废债行为难以完全避免，打击和防范根本上仰赖于健全破产相关立法，明确破产逃废债的法律责任，完善国家经济体制如会计制度、社会信用体系等。现阶段，人民法院应当积极支持和依法保障破产管理人履行清查、追收债务人财产的职责，搭建沟通协调平台，建立健全多方协同查处体系，努力不让失信者有机可乘。