盗版黑产影视领域/网络售卖影视资源行为中的法律风险分析与辩护策略
车冲：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长
一、春节档电影盗版横行--“中国电影史上最大泄露事故”
电影《流浪地球》大年初一上映后口碑、票房双丰收有人称之为中国科幻电影的里程碑作品，截至2月18日电影票房累计38.6亿，猫眼评分9.3，实时票房NO.1，然而《流浪地球》喜提热搜的上榜的原因却是“流浪地球盗版卖1元”，卖家声称高清完整版二手平台售价仅1元。一些看过此片的观众大呼惊喜，纷纷把这部电影“安利”给身边的朋友，在年初三，网络上便开始流出《流浪地球》《飞驰人生》《疯狂的外星人》等春节档电影的盗版资源，甚至有人携电影资源“拜年”。
值得注意是，今年春节档影片的泄露是全方位的，所有影片都流出了高清版，此类资源并非偷摄、盗录版本，而是720P甚至1080P的高清版本，就像是从源文件拷贝出来，具体传播的平台为闲鱼、淘宝、百度贴吧、QQ微信群等。在QQ、微博、微信等社交媒体流行的今天，消息传播的速度相当惊人，才有了“中国电影史上最大泄露事故”，然而这样的集体泄露就显得极其可疑，这其中又存在哪些法律风险呢？
事后，国家版权局官方微博发文称：近日来，经过多部门和权利人的联合行动，春节档院线电影的盗版传播已得到一定遏制，对严重的侵权盗版分子我们将移交公安部门采取刑事手段予以严厉打击。可见，官方对于盗版电影资源持坚决抵制和严厉打击态度，因此对于售卖影视资源的人来说，更应关注其中存在的法律风险！
二、常见的盗版影视资源售卖方式
要分析售卖盗版影视资源存在法律风险，首先要了解在实践中盗版影视资源是通过何种途径泄露及售卖的。相对于闲鱼、淘宝、百度贴吧、QQ微信群等大平台而言，国内山寨内容平台更多如牛毛，盗版内容传播平台禁无止尽却“春风吹又生”。那么盗版影视资源在国内是如何生存的呢？
（一）链接资源分享
以百度云盘、BT种子[1]、磁力链接[2]为代表的网盘传播是目前国内最广为人知的盗版视频传播渠道，只需在浏览器中搜索“某影片资源/链接”就会出现大量的百度云链接或BT磁力链接分享，借助微信、QQ、微博等各类社交软件，原本人对人的网盘传播也可以实现大范围传播，且拥有使用门槛低、传播渠道分散、链接生成转换便捷、密码提取私密性强等多重优势。
（二）VIP浏览器插件[3]
使用浏览器下载视频VIP破解插件，安装后通过浏览器进入视频网站即可自动获取VIP账号密码或自动解析视频资源，无需VIP账号、无需下载文件，点击即可在线观看全网VIP内容，使用相比百度云盘、磁力链接更方便快捷。
（三）VIP视频解析接口
用户将VIP视频在浏览器中的地址复制到该站内，开始解析，解析完成后即可观看。该方法与浏览器插件相比，同样有每个接口支持的视频网站不尽相同的问题，但当接口线路出错时，解析接口可自动实现通道切换，无需手动，使用流畅度得到了提升。市场上甚至出现VIP视频解析聚合平台，这类平台是视频内容与各式解析接口之间的一座桥梁，把想看的视频内容输入，即可找到不同播放来源，
（四）破解版视频APP
以上盗版视频传播渠道或多或少需要结合PC端[4]来完成，移动端操作灵活性不够，而通过手机下载安装破解版视频APP，则可以通过移动端随时随地免费享受VIP权益。这类破解APP的灵活性、流畅度甚至可以达到与正式APP相同的使用体验。
（五）APP自身系统漏洞
优酷、爱奇艺、腾讯视频、芒果TV、搜狐视频等国内的主流视频网站中，可能出现平台的某个版本存在系统漏洞的情况，用户只要找到这其中的漏洞，便可在平台上正式享受免费VIP身份，但这只针对少数掌握系统黑科技的用户。
可见，针对新上映或属于VIP可观看的付费影视资源，现实中存在大量盗版黑产资源，就本次春节电影资源集体泄露事件而言，更像是源文件泄露，而除了源文件直接泄露，盗版黑产资源售卖已形成链条式产业，打包式低价售卖、微信&QQ群群发售卖、付费购买代理权代为售卖，VIP浏览器插件及视频解析接口聚合平台等，一旦源文件发生泄露，后续有一系列的链条式产业针对该盗版影视资源进行售卖，然而，不管是泄露影视资源源文件、盗取影视资源还是复制盗版影视资源、传播侵权影视资源链接都是违法，违反我国《著作权法》的相关规定，甚至可能触犯我国《刑法》，构成犯罪。
三、网络售卖影视资源行为中的法律风险
在防盗版技术上，早在2016年11月，我国广电总局电影质检所就宣布与瑞士NexGuard公司签署了独家水印保护授权协议。通过这项技术检测，一小时内，NexGuard就能精确定位盗版内容出自哪家影院的哪一个场次，为片方维权提供鉴定报告。2016年12月，国内首例因盗录院线电影而入刑的判例就产生了。公安通过水印追踪到湖北男子卫某在湖北省阳新县银兴影院盗录了当时正在上映的影片《我是证人》，继而追查到卫某盗录一系列影片在自己的私人影院播放牟取不法利益的事实，对卫某判处10个月有期徒刑并罚款5000元。
除了盗录，发送盗版资源链接、以营利为目的提供盗版资源都是违法的，甚至构成“侵犯著作权罪”，切勿抱有法不责众的心理，法并非不责众，而是天网恢恢疏而不漏！
（一）售卖影视资源可能涉嫌侵犯著作权罪
根据我国《著作权法》的相关规定，未经著作权人的允许，在网上传播盗版电影的下载链接（排除合理使用等情形），可能会侵犯电影作品著作权人的发行权和网络信息传播权，从而承担法律责任。
我国《著作权法》明确规定电影的著作权包括发行权和信息网络传播权：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。就本次春节电影资源集体泄露事件而言，行为人若存在复制、传播盗版的电影资源或分享种子资源的行为，本身就侵犯了电影权利人的发行权和网络出版权，一经查证属实应当承担相应的法律责任。
另外，我国《刑法》第217条明确规定了侵犯著作权罪：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的……（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的……”如前文所述，本次集体泄露并非简单的盗录或盗摄更像是源文件直接拷贝，毫无疑问，直接拷贝电影资源源文件并非法提供或传播的，行为人的行为可构成侵犯著作权罪。
实践中，以营利为目的，通过插件破译或黑科技获得付费影视资源后并非法提供或以会员制方式提供种子资源的同样符合侵犯著作权罪的犯罪构成。最高人民法院发布的2014年中国法院十大创新性知识产权案件之一“中国最大的数字高清门户网站”思路网侵权案[5]就是典型代表。被告人周志全于2008年8月注册成立北京心田一品科技有限公司，经营思路网站，下设门户网（网址www.siluhd.com）、思路论坛（网址bbs.siluhd.com），并以HDstar论坛（网址www.hdstar.org）作为内网站。2009年1月至2013年4月间，被告人周志全雇佣被告人苏立源、曹军、贾晶洋、李赋然等人，未经著作权人许可，以会员制方式，将他人享有著作权的大量影视、音乐等作品以种子形式上传至HDstar论坛，供2.6万余注册会员下载，在思路网站投放广告，并通过销售网站注册邀请码和VIP会员资格营利。被告人寇宇杰于2012年5月至2013年4月间，雇佣被告人崔兵等人，未经著作权人许可，复制他人享有著作权的电影至4000余份硬盘中，并通过淘宝网店予以销售。北京市海淀区人民法院判决上述被告人的行为均构成侵犯著作权罪。由此可见，无论是以种子资源分享或复制他人享有著作权的影视资源都可涉嫌侵犯著作权罪。
（二）售卖影视资源可能涉嫌销售侵权复制品罪
除了侵犯著作权罪，售卖盗版影视资源还可能涉嫌销售侵权复制品罪。我国《刑法》第218条规定销售侵权复制品罪：“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”该规定主要规制销售盗版影视资源产业链，针对打包式低价售卖侵权影视资源、以微信群、QQ群售卖侵权影视资源、以百度云链接、BT种子销售侵权影视资源的行为，若能证实行为人以营利为目的且明知是侵权影视资源仍然售卖则触犯本条规定，构成销售侵权复制品罪。
（三）售卖影视资源可能涉嫌侵犯公民个人信息罪
在黑产影视领域除了常见的售卖盗版影视资源，近年来针孔摄像头偷拍视频售卖已成为不可忽视的严重社会问题。在酒店尤其是情侣酒店偷拍视频并进行贩卖，实际上已形成一条利润丰厚的黑色产业链。
每条偷拍的视频经过专业剪辑后，售价从数百元到数千元不等，不少非法网站甚至开设了专门的板块播放这类视频。
2018年5月，成都警方将在宾馆偷拍视频并贩卖的钱某抓获。钱某供述，自己购买了针孔摄像头，随后在网上发帖称“对宾馆直播有兴趣的加群”，吸引了很多对偷拍视频感兴趣的人。想要观看视频，每月需支付1000元—2000元不等，钱某借此获利15000元。
这种“商业模式”甚至催生了不少“著名”的偷拍者。网站获得视频后，拿出一部分免费播放吸引流量，将更多的视频以“包月”“包年”的会员制形式付费观看，付费价格为几十元到上百元。
然而私自安装摄像头、偷拍他人的行为已侵害了他人的隐私权，如果偷拍行为对被害人造成严重恶劣损害，泄露被害人极其敏感的个人信息，甚至可能触犯刑法，构成侵犯公民个人信息罪。
四、网络售卖影视资源行为中的辩护策略
（一）针对被认定为侵犯著作权罪的案件辩护策略
首先，关于涉案数量、金额等方面的正确认定是定罪量刑的关键部分。2011年两高和公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中明确了网络侵权定罪量刑标准，“以营利为目的”，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人电影、电视作品，非法经营数额在五万元以上的；传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上的；传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；数额或者数量虽未达到前项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的。实施前款规定的行为，数额或数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
一方面，可以考虑主张行为人构成民事上的侵权行为。普通人在微信群里传播资源链接，一般属于民事侵权行为，侵犯电影作品著作权人的发行权和网络信息传播权。如前文所述，若非以营利为目的批量售卖提供盗版影视资源，而是携盗版影视资源“拜年”，则在主观行为人不符合营利目的，客观上在数量方面也不相符合，除非办案机关能够提供确实充分的证据证明行为人传播他人作品数量合计达500件以上或者传播他人作品实际被点击数达五万次以上。
另一方面，可以考虑涉案影视资源是否上能追踪溯源证明是由行为人非法获取。除非有确实充分的证据证明涉案影视资源由行为人非法获取或非法提供，否则办案机关对行为人侵犯著作权罪的指控不能成立。如国内首例盗录院线电影入刑判例，公安机关通过水印追踪到行为人，除了水印，针对提供网盘资源提取密码、盗版资源链接、BT种子的行为人，办案机关只有在确实追踪反溯获得充分证据指向特定行为人的情况下，其对行为人涉嫌侵犯著作权罪的指控才能成立。
这说明在定罪量刑上，证据发挥关键性作用，只有当认定行为成立犯罪的证据符合证据三性以及办案机关调查取证的证据符合同一性鉴定的情况下才能对行为人进行定罪量刑。2016年7月14日最高人民检察院发布10起检察机关保障和促进科技创新典型案例中“笑傲江湖OL”网络游戏软件V1.0侵犯著作权案中，出现关键性定罪证据“游戏程序同一性鉴定”缺失的问题，最后经鉴定机构将从被告人处勘验所得的游戏程序与完美世界官方游戏程序进行比对，文件夹名称和路径相同比例为96.67%，95.31%文件名一致且文件所在路径一致，其中94.47%文件内容完全一致，从而认定两个游戏服务端程序存在高度相似，从而夯实了定罪的证据基础。
另外，行为人是自始取得盗版影视资源还是传来取得盗版影视资源对行为人定罪量刑有显著区别。即盗版影视资源是如何形成的，是行为人非法拷贝或非法破解亦或通过黑科技获取还是行为人通过他人提供盗版影视资源取得，若行为人是自始取得盗版影视资源则毫无疑问其行为构成侵犯著作权罪，但若行为人是传来取得盗版影视资源，则可以考虑行为人是否由以营利为目的进行再次传播以及行为人的传播是售卖还是单纯的转发传播，若行为人以营利为目的进行售卖，则其非法获利金额是否达到定罪标准，若未达到非法经营数额达五万元以上则不构成刑事犯罪，同样的，若行为人只是单纯传播，则要考虑其传播数量、被点击数量等是否符合定罪数量，否则不能定罪。
最后，《著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……”。若行为人在事后能够积极承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，可考虑作为减轻量刑的情节，请求从宽处罚。
（二）针对被认定为销售侵权复制品罪的案件辩护策略
第一，从关于涉案影视资源是否属于侵权复制品考虑辩护策略。成立本罪的关键是涉案影视资源属于侵权复制品，即只有在办案机关提供确实充分证据证明涉案影视资源侵犯作品所有者的著作权，不存在已经获得作品所有者同意使用或合理使用的合法情形，否则则不是侵权复制品，不成立本罪。
第二，从行为人主观上是否具有以营利为目的考虑辩护策略。营利目的是主观思想，要证明行为人主观思想取证较难，可通过行为人是否获得非法收益来认定行为人是否具有营利目的。这又分为三种情况，其一行为人以营利为目的并且有证据证明行为人非法获利数额达到定罪标准；其二，行为人以营利为目的但缺乏确实充分的证据证明行为人非法获利数额达到定罪标准或者有证据证明行为人确实无非法获利；其三，行为人不具有营利的目的但有证据证明其非法获利的数额。行为人只有在符合第一种情形的情况下才构成本罪，第二第三种情形不应以犯罪论处，而应追究行为人的民事侵权责任。
第三，从行为人客观上是否具体实施销售复制品行为考虑辩护策略。考虑行为人的行为是否符合本罪的犯罪构成的客观方面，若指控行为人实施销售侵权作品的行为，则应对行为人销售的方式、途径、对象、数量、价格提供明确证据，可能存在办案机关指控的数量、金额与实际情况不符的情形，因此只有当办案机关提供证据与其指控一一对应，所有指控均有证据证明时才能成立，否则，应当排除证据不足的指控。针对行为人的所有指控都应该符合《刑事诉讼法》第53条的规定，只有在犯罪事实清楚，证据确实充分的情况下才能进行定罪，其中证据确实充分又需符合：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定罪量刑的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
（三）针对被认定为侵犯公民个人信息罪的案件辩护策略
首先， 从摄像头是否由行为人安装考虑辩护策略。在酒店或宾馆等场所查出的针孔摄像头并不能由此认定由酒店或宾馆承担法律责任，酒店、宾馆属于相对开放的场所，人员流动性大，在实践中，一旦酒店或宾馆查出存在安装针孔摄像头的情形，若该摄像头确非酒店一方安装，作为酒店或宾馆一方可主张对此并不知情，摄像头由他方安装，不应承担由此产生的法律责任。若根据售卖的非法录取的视频资源追踪溯源到具体行为人，则可以考虑该行为人就是安装摄像头非法录取视频的人还是从他处获得非法视频再次传播的人，若是前者，则可能承担侵犯他人隐私权的民事责任，甚至构成侵犯公民个人信息罪，关键看视频信息是否涉及受害人隐私内容和是否能识别受害人具体身份或反映受害人具体活动，若是后者，则考虑是否属于普通人转发视频资源，不构成违法犯罪或触犯民法，需要承担民事法律责任。
其次，从视频中是否能够反映特定主体个人信息，如通过视频能否辨认出被害人的身份考虑辩护策略。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第二百五十三条之一规定的“公民个人信息”,是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”因此，只有在行为人售卖的视频中确实能清楚识别出受害人的身份的情况下，才可能构成侵犯公民个人信息罪，否则不构成本罪。
最后，从非法获利的数额大小考虑辩护策略。非法获利数额作为行为人定罪量刑的重要情节，因此正确认定行为人非法获利数额尤其重要。针对行为人非法获利的指控，必须要有相应的证据予以证明，且可从获利数额大小考虑量刑情节是否符合获利小、危害不大的减轻量刑情节。
以上是车冲律师根据整理分析售卖黑产影视资源相关案件并结合司法实践对网络售卖黑产影视资源行为构成著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯公民个人信息罪的判例作出的辩护策略总结与归纳，以求对维护涉案人员的合法权益和司法公正作出有益贡献。
[1] BT：全称“Bit Torrent”，简称“BT”，中文“比特流”，被戏称“变态下载”，是由布拉姆*科恩创造的一种P2P传输协议，理论上不需要服务器，文件在个人之间相互传输。BT文件上传时被分成很多份，用户需一份份下载。
[2] 磁力链接：Magnet URI scheme，主要作用是识别“能够通过点对点技术（P2P技术）下载的文件”，即其最主要的作用是可以利用BT种子种的记录“数字指纹”通过DHT网络进行搜索，获取下载者列表。
[3] 插件：对程序运行起补充作用的程序，插件是遵循一定规范的应用程序接口编写出来的程序，安装插件后，浏览器能够直接调用插件程序处理特定类型的文件。
[4] PC端：PC即电脑，PC端即电脑端，也叫客户端。
[5] 周志全等7人经营思路网侵犯著作权罪案 〔北京市第一中级人民法院（2014）一中刑终字第2516号刑事裁定书〕该网站刊载高清资讯和高清电影，其链接到的“HDstar论坛”存有大量蓝光高清格式的盗版电影和电视剧资源可供付费下载，通过这种方式，思路网积累了大量的注册用户，成为国内最“著名”的盗版高清电影网站。
车冲
经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心秘书长 作者
广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。