最高院：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，应当认定其无效

案件名称

郑南轩诉菏泽市实业开发公司等建设工程合同纠纷案

案号：(2014)民提字第116号

裁判观点

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，应当认定其无效。

裁判精要

最高人民法院认为：

本案再审争议的焦点问题是实业公司应向郑南轩支付的工程欠款数额是多少。

　　实业公司综合楼工程缘起于实业公司与蒋林机、汪帮能签订的《建房合作合同》。在《建房合作合同》中，实业公司与蒋林机、汪帮能明确约定，由后者负责提供建设资金、组织承建，并向实业公司招标的公司提供管理费用。实业公司后对该工程进行了招标，北城建筑公司中标。在中标之前，北城建筑公司与郑南轩签订了《施工合作协议书》，约定北城建筑公司负责投标中的工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑南轩承担施工合同中的全部事宜，一次性上交北城建筑公司管理费五万元。由此可见，北城建筑公司虽然参与了实业公司综合楼工程的投标，并在中标后与实业公司签订了《建设工程施工合同》，但这仅仅是为了完善程序和形式之需，事实上北城建筑公司并未实际建设施工，其通过另行与郑南轩签订《施工合作协议书》，将中标项目全部转让给了郑南轩，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑南轩才是综合楼工程的实际承包人。郑南轩通过借用北城建筑公司的资质取得投标项目并具体施工建设，与北城建筑公司之间形成挂靠关系。实业公司对此完全知情并认可，这也符合其在《建房合作合同》中的预先约定。实业公司工程经营部与郑南轩于2001年12月2日以及2003年1月18日两次签订《建筑安装工程承包合同》，将全部工程交由郑南轩承建，工程完工后实业公司与郑南轩直接进行对账结算等均可以进一步证明此点。《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《建设工程案件司法解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。因此，实业公司、北城建筑公司与郑南轩之间签订的《建设工程施工合同》、《施工合作协议书》因违反了《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程案件司法解释》的规定，均应认定为无效。《建设工程案件司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉的实业公司综合楼工程已经完工验收合格，且交付实业公司，故实际承包人郑南轩有权参照合同约定要求实业公司支付相应的工程价款。本案中郑南轩虽以受让北城建筑公司债权的形式主张工程价款，但其实是郑南轩在借用北城建筑公司资质签订合同的情况下，为解决追偿主体的身份问题而与北城建筑公司协商采取的变通之策，真实意图是由郑南轩自行向发包人实业公司追偿工程款，故本案之本质应为建设工程合同纠纷。因《建设工程施工合同》对土建和主体工程约定了400万元的固定价款，而郑南轩亦没有证据证明实际施工的土建和主体工程在原定工程量之外存在增量，故郑南轩仅能参照《建设工程施工合同》的约定，就土建和主体工程部分主张400万元的工程价款。