有期徒刑十年改判为判三缓五，认定虚开增值税专用发票罪？值得商榷
笔者最近浏览裁判文书网，偶然间看到2021年1月7日新发布的江西省新余市中级人民法院（2020）赣05刑终118号刑事判决书，该案涉嫌罪名为虚开增值税专用发票罪。三被告人（上诉人）一审均被判处有期徒刑十年，不服上诉后，二审改判为判三缓五，笔者深入分析案情后发现前后量刑反差巨大，而一审、二审法院认定三上诉人构成虚开增值税专用发票罪，可认真分析三被告人的交易模式后，一审、二审法院的认定值得商榷，更直接的说三被告人不构成犯罪。
一、案情简介
2012年6月，徐忠飞以聂某丰的名义注册成立新余金铭科技发展有限公司，2012年7月取得一般纳税人资格；2013年1月，徐忠飞注册成立新余铭圣科技发展有限公司（下称铭圣公司），2013年3月取得一般纳税人资格；2013年4月，徐忠飞以金某焕的名义注册成立新余市圣帕尔科技发展有限公司（下称圣帕尔公司），2013年5月取得一般纳税人资格，上述三个公司均由徐忠飞负责管理。上诉人廖香敏案发前系成大公司业务员，负责油品销售业务，另还与上诉人李小明、严枚生合伙通过向成大公司购油做油品销售生意。徐忠飞因铭圣公司和圣帕尔公司需要进项增值税专用发票抵扣税款，在得知廖香敏三人在销售油品过程中会有部分购油者不需要增值税专用发票的情况下，经与廖香敏、李小明商议，决定以铭圣公司或圣帕尔公司的名义向成大公司打款（款项一部分来自于徐忠飞，一部分来自于廖香敏等人）买油，成大公司按照其公司前述售油模式承接业务并向铭圣公司或圣帕尔公司开出增值税专用发票。廖香敏等人则持铭圣公司和圣帕尔公司开出的委托书和石油公司开出的提油单向石油公司提油销售。在扣除徐忠飞承诺的4%左右的好处费后将款项打回给徐忠飞个人账户，徐忠飞及铭圣公司、圣帕尔公司不承担后续廖香敏等人售油的盈亏风险。通过此种方式，徐忠飞控制的铭圣公司和圣帕尔公司共获得成大公司开出的增值税专用发票52张，并均已认证抵扣，税款共计人民币3,436,931.58元。
二、法院观点
一审法院：被告人廖香敏、李小明、严枚生在与徐忠飞的公司没有真实的货物购销的情况下虚开增值税专用发票至徐忠飞的公司，其行为符合虚开增值税专用发票罪的构成要件。
二审法院：廖香敏等人在了解“卖票”市场行情后，经与徐忠飞商议，在明知徐忠飞只要增
值税专用发票，不需要货物还愿意给返点等不符合企业正常经营常理的情况下，主观上也应当知道徐忠飞可能在从事虚开增值税专用发票犯罪，仍伪造资金流，利用成大公司的管理模式，通过票货分离的方式帮助徐忠飞从成大公司获得增值税专用发票，而徐忠飞则在得到上述发票后再为他人虚开，故廖香敏等三人的行为是徐忠飞虚开增值税专用发票犯罪的一个不可缺少的环节，系徐忠飞虚开增值税专用发票犯罪的共犯。但考虑其三人在共犯中仅配合徐忠飞获取虚开的进项发票，未参与徐忠飞虚开销项发票的行为，而徐忠飞的犯罪行为真正造成国家税款流失的风险是在其向下游企业虚开销项发票的过程中，基于此可认定其三人为从犯。
三、律师观点
（一）法院查明的成大公司的交易模式
买家通过公账将购油款打入成大公司公账，成大公司再向中石油或中石化等石油公司打款购油，收到成大公司购油款的石油公司开出提油单和增值税专用发票给成大公司，成大公司收到石油公司的提油单和增值税专用发票后会开具相应的增值税专用发票给向其购油的公司，同时成大公司的相应业务员拿相关提油单与购油公司对接提油。至此，成大公司的一单卖油业务即告完成。
（二）被告人廖香敏等人与徐忠飞的合作模式大体如上
徐忠飞、廖香梅等人以铭圣公司或圣帕尔公司的名义向成大公司打款（款项一部分来自于徐忠飞，一部分来自于廖香敏等人）买油，成大公司按照其公司前述售油模式承接业务并向铭圣公司或圣帕尔公司开出增值税专用发票。廖香敏等人则持铭圣公司和圣帕尔公司开出的委托书和石油公司开出的提油单向石油公司提油销售。在扣除徐忠飞承诺的4%左右的好处费后将款项打回给徐忠飞个人账户，徐忠飞及铭圣公司、圣帕尔公司不承担后续廖香敏等人售油的盈亏风险。
（三）该交易模式下，徐忠飞、廖香梅根本不构成虚开
1.该交易模式属于典型的挂靠，与最高人民法院发布的张某强典型案例如出一辙
张某强虚开增值税专用发票无罪一案，最高人民法院经复核认为，被告人张某强以其他单位名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪，某州市人民法院认定张某强构成虚开增值税专用发票罪属适用法律错误。
而本案中徐忠飞、廖香梅等人以铭圣公司或圣帕尔公司的名义向大成公司付款购买石油，大成公司收款后给铭圣公司或圣帕尔公司开具增值税专用发票，并以提单的形式交付货物，存在真实的交易，合同流、资金流、货物流、发票流完全一致，铭圣公司或圣帕尔公司受票后予以抵扣完全合法。
2.徐忠飞与廖香梅之间关于公司得票，廖香梅得油，属于民事主体的自由约定，不违反法律规定
双方按照上述模式付款后，大成公司向铭圣公司或圣帕尔公司开具增值税专用发票，二公司予以抵扣进项税，廖香梅等人拿着提单取得石油后再予以销售，扣除4%的费用后再将徐忠飞的款项返还给徐忠飞，廖香梅在此过程中自负盈亏。民事主体约定公司取得发票，廖香梅等人取得石油，属于民事主体对自己权利的自由处分，并不违反法律的规定，大成公司取得款项并开具发票后需要缴纳销项税，其缴纳的销项税额也正是铭圣公司或圣帕尔公司抵扣的进项税，只不过二人以铭圣公司或圣帕尔公司购油后，廖香梅无票销售，此时铭圣公司或圣帕尔公司应缴纳销项税，如未缴纳，则构成逃税，如此看来，三被告人怎么能构成虚开增值税专用发票罪呢？
二审法院经审理后直接将三被告人的刑期从有期徒刑十年改判为判三缓五概是意识到此交易模式下认定三被告人构成虚开增值税专用发票罪实属牵强，但如果改判无罪兹事体大，量刑上大大减轻吧。