V&T 原创 ｜股权回购模式下对赌协议中目标公司承担担保责任的法律效力研究
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本文所称的股权回购模式下的对赌协议指的是目标公司股东、法定代表人或实际控制人与投资人签订股权转让协议，并约定目标公司未实现约定的上市、业绩补偿等承诺时由目标公司股东、法定代表人或实际控制人承担股权回购义务的情形。该种模式之下为保障投资人利益，通常会约定由目标公司对其股东、法定代表人或实际控制人的股权回购义务承担担保责任。
实践中，对于股权回购模式下对赌协议中目标公司承担担保责任的法律效力问题存在很大争议。2018年9月29日，“中国裁判文书网”公布了一份由最高人民法院判决的民事判决书——《强静延、曹务波股权转让纠纷再审民事判决书》（(2016)最高法民再128号）（以下简称“强静延一案”），该判决书中对于目标公司承担担保责任的效力问题进行了重点论述，引发广泛的关注与讨论。鉴于此，笔者结合相关法律、法规及案例，针对股权回购模式下对赌协议中目标公司承担担保责任的法律效力问题进行分析研究，以供大家参考。
本文重点论述对赌协议中目标公司承担回购担保责任的效力问题，对于对赌交易是否构成“明股实债”，对赌协议是否存在效力瑕疵等不做分析。为便于研究，本文做如下假设：投资人以受让方式取得目标公司股权，各方签订的对赌协议真实有效。
结合最高院的判例来看，股权回购模式下的对赌协议中目标公司承担回购担保责任的效力主要存在以下焦点问题：
01
目标公司担保时投资人尽到审慎义务及形式审查义务的认定问题
《公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。若投资人在签订包含担保条款在内的一系列相关协议时，未对担保事项是否经内部决策程序决议尽到审慎注意及形式审查义务，可能会影响到对其担保效力的认定，导致投资人承担不利法律后果。
强静延一案中，瀚霖公司向强静延提供担保时，强静延的股权已经工商行政管理局审核并载入股东名册。一审法院认为，强静延与曹务波均系瀚霖公司股东，且曹务波为公司法定代表人，基于此情形，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据。因强静延未能提供相关证据，一审法院结合强静延与曹务波的股东身份，以及瀚霖公司并非为经营发展而向公司以外的第三人提供担保的事实，认为该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，进而认定担保无效。
根据强静延一案，投资人是否尽到审慎义务及形式审查义务与投资人股东身份的认定有直接关系。实践中，由于目标公司提供担保时，投资人并非都如强静延一案已将股东身份记载于股东名册。因此，投资人是否具备股东身份将直接影响其是否尽到审慎义务及形式审查义务的认定问题。
笔者从不同情形着手，分别分析了投资人股东身份如何认定以及认定结果对其尽到审慎义务及形式审查义务认定的影响。
1、投资人股东身份的认定
（1）目标公司提供担保时，投资人已受让股权，但未记载于股东名册，未变更登记情形下股东身份的认定问题
《公司法》第三十二条规定：“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经变更登记的，不得对抗第三人”。
全国人大法工委在公司法释义中对未变更登记的股东身份进行了明确：股东名册在处理各股东关系上具有确定的效力，即记载于股东名册的股东，才可以依股东名册的记载主张行使股东权利。任何名义上或实质上的权利人在尚未完成股东名册登记或者股东名册上的股东名义变更前，不能对抗公司，只有完成股东名册的登记或者名义变更后，才能成为对公司行使股东权利的人；公司仅以股东名册上现记载的股东确定为本公司的股东，给予股东待遇。将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记是公司的法定义务，公司不履行此项法定义务，应承担相应的法律责任。
而实践中，对于未变更登记的股东身份有不同的观点认为：公司股东的工商登记并非设权性登记，工商登记中是否包含，不是确定是否具有股东资格的要件。没有登记为股东，在该公司内部也并不产生否定其股东资格的效力。
对于上述两种观点，笔者认为并不矛盾，两种观点分别针对的是股东权利与股东资格两个不同的问题。股东权利指的是公司法范畴内及公司章程规定的公司股东所应享有的权利；股东资格指的是股东之间的一种相互认可的关系，包括认可其出资，认可其所占的股权份额等。享有股东资格是指其他股东应当认可其股东身份，但公司认可其股东身份仍需要依据股东名册和股东登记。公司不予认可的股东无法享有公司内部股东权利，例如参与内部决策的权利。
笔者认为，股权回购模式下的对赌交易中，未记载于股东名册、未变更登记情形下，投资人相对于其他股东而言具有股东身份，但对于公司而言其仅是不享有股东权利的交易相对方。
（2）目标公司提供担保时，投资人已受让股权，已记载于股东名册且已变更登记情形下股东身份的认定问题
如前分析，此种情形下，投资人无论相对于股东还是相对于公司均是享有公司法范畴内及公司章程所规定的股东权利的股东，其中的权利包括了对于担保事项的内部决策权[1]。
[1] 公司法第16条第2款及第3款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。笔者认为这里所规定的不可参与表决的股东应仅指的是作为债务人一方的股东，而不包括债权人一方的股东。因此投资人若享有股东权利是可以参加决策的。
2、投资人的股东身份认定对尽到审慎义务及形式审查义务认定的影响
如前所述，未记载于股东名册、未变更登记情形下投资人对于目标公司而言其仅为不享有股东权利的交易相对方，对于该种情形下投资人的审慎义务及形式审查义务不应做过多要求。一方面，签订包含担保条款在内的相关协议若与股权转让协议同时签订，投资人未受让股权前并不具备股东资格，根本无法做到充分的审查，而且实践中，投资人在投资时最注重的是目标公司的经营、财务、股权、债权债务等情况；另一方面，若投资人在受让股权后签订包含担保条款在内的相关协议，投资人仅是持有股权但不享有股东权利的持股股东，无法依赖于其股东身份去履行更多的审慎义务及形式审查义务。因此，此种情形下投资人若能证明，相关协议中载明了已经目标公司内部决策程序决议通过的条款，且相关协议经目标公司盖章并由法定代表人签署，足以构成投资人对股权转让人及目标公司的合理信赖，即可认为投资人尽到了审慎义务及形式审查义务。
与未记载于股东名册、未变更登记情形下投资人相较，目标公司提供担保时已记载于股东名册、已变更登记的投资人因享有股东权利，故该种情形下的投资人在目标公司向其提供担保时应尽到更高要求的审慎义务及形式审查义务。若目标公司主张投资人未尽到审慎注意义务，投资人应承担更高要求的证明责任，包括提供合法有效的已经内部决策的文件等。
02
未经公司内部决议通过的担保事项是否违反法律的强制性规定的问题
目标公司对其股东的股权回购义务承担担保责任，有观点认为应适用《公司法》第十六条第二款的规定，应当履行股东会或者股东大会的决议程序，若未履行决议程序，属于违反法律的强制性规定，应当认定为无效。对此，笔者认为，《合同法》司法解释（二）第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定，因此认定未经决议的公司担保是否违反法律的强制性规定的关键是认定《公司法》第十六条第二款是否属于效力性强制性规定。
关于效力性强制性规定，我国台湾学者史尚宽认为，效力规定着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；取缔规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。比如，有的国家对营业时间在法律上有强制性规定，但其立法目的仅在保护营业的受雇人，而不在阻止交易法律行为效果的发生，即属于取缔性或管理性规定[2]。同时，我国《公司法》第一条便开宗明义的提出了为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。依据上述观点及法律规定，笔者认为《公司法》第十六条第二款属于管理性规定，其立法目的仅在限制和规范公司主体行为，保护公司、小股东或其他债权人的利益，而非达到否认担保效力的目的。
既然公司法规范的是公司的组织和行为，就应当严格区分公司的对内关系与对外关系，否则会损害交易安全。《公司法》第十六条第二款属于公司内部程序性规定，特别是当投资人未记载于股东名册，未变更登记情形下，公司股东会何时召开，如何召开，股东如何表达其意志等，均超出投资人即公司交易相对方的判断和控制能力范围，若要求交易相对方对上述事项进行严格的审查，势必会降低交易效率，同时也给公司以违反股东决议主张合同无效的失信行为留下了制度缺口，最终危害交易安全。所以从保护交易的角度也不宜依据《公司法》第十六条第二款的规定认定担保无效。
因此，公司对外提供担保是否经股东会或者股东大会决议等内部决策程序的决议通过，并不违反法律的强制性规定。
[2] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第330页。
03
目标公司承担回购担保责任是否损害目标公司、股东及其债权人利益的问题
对于该问题，结合相关案例，存在如下不同的裁判观点：
一是，公司为公司股东回购义务提供担保的行为，实际是以公司资产担保股权回购款的支付，一旦需要公司承担担保责任，无异于以公司资产为股东之间的股权转让买单，本质上会导致公司回购本公司股权或股东从公司抽回出资的情形，更会对公司的债权人和交易安全造成损害。
二是，公司为股东提供担保属商事交易中常见的商事行为，对促进商事交易达成、保障商事交易安全具有重要作用，以担保“会产生不当减少公司资产，损害公司及债权人的利益的后果为由认定担保无效，必然给担保人违约留下空间，变相鼓励违反诚信的行为。
对此，笔者认为若投资人是善意的[3]，目标公司不能主张该担保行为损害目标公司、股东及其债权人的利益，从而拒绝承担担保责任。目标公司应当在向投资人承担担保责任后，依据《公司法》第二十条的规定，向滥用股东权利的公司股东追偿。如果由作为投资人的交易相对方承担风险，事后投资人将无其他补救措施以弥补己方损失，这对投资人而言是极其不公平的，进而也会压制投资，不利于社会经济的发展。
[3] 投资人是善意的认定，参考投资人是否尽到审慎义务及形式审查义务的认定结果做出判断。投资人尽到审慎义务及形式审查义务情形下，若目标公司不能提供相反的证据，即可认定投资人是善意的。
04
目标公司法定代表人或实际控制人超越权限签订的回购担保合同或条款的效力问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条之规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，目标公司主张其法定代表人或实际控制人构成超越权限能否得到支持，需要目标公司证明投资人知道或者应当知道，而对于投资人知道或者应当知道的考量可以依据前文已经述及的投资人的审慎注意义务作出判断。
即使目标公司能够证明其法定代表人或实际控制人构成超越权限，投资人亦可主张其行为构成表见代理。从形式上看，法定代表人或实际控制人完全代表公司，投资人完全有理由相信其行为是享有权限的。所以对于投资人表见代理的主张，目标公司很难提供有力的证据予以推翻。
因此，实践中，目标公司主张其法定代表人或实际控制人代表公司与投资人签订的回购担保合同（或条款）超越权限是很难得到支持的。
05
相关建议
结合上述分析研究，笔者提出以下合理化建议：
1、完善协议的签署
在签订股权转让协议、回购协议时，各方应当在协议中明确股权转让、对外担保已经公司内部决策程序决议通过的条款，并将股权转让、对外担保等一系列合法有效的内部决策文件作为协议的附件。
2、重视投后的管理
对赌协议中产生的争议往往是因为目标公司本身生产经营产生严重问题，导致公司资信状况不稳定所致。投资人虽然受让股权，但是一般很少主动去关注目标公司的生产经营情况，目标公司也很少向投资人披露目标公司的生产经营现状，而且投资人所投项目过多，若要进行投后管理将增加经营成本，导致投资人在争议产生时才对目标公司予以关注，错过了采取补救措施或主张权利的最佳时机。
因此，笔者建议投资人可以委托律师事务所等专业咨询机构负责包括对目标公司舆论监控、决策管理、投资协议履行以及争议解决等一系列投后管理工作。