如何认定“以自首论”中的“还未掌握的本人其他罪行”
刑法第六十七条第二款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”在理论中，以自首论，又称为特殊自首，区别于刑法第六十七条第一款规定的一般自首[1]。
在实践中，犯罪嫌疑人在刑事拘留期间供述办案机关还未掌握的本人其他罪行的，并不少见，我们目前在办的一起案件就存在这样的情况，当事人因为涉嫌诈骗被刑事拘留期间，供述自己有贪污行为。
但是，并非所有供述本人其他罪行的行为，都会成立特殊自首。犯罪嫌疑人供述的本人其他罪行，必须是司法机关尚未掌握的。对此问题的理解，应该从两个层面理解：一是“未掌握”；二是“其他罪行”。
一、未掌握
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
根据上述规定，认定犯罪嫌疑人、被告人供述的罪行是否被司法机关掌握，有三个标准：
1.如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；
2.如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。
3.如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
前两个标准，比较容易理解，第三个标准“已实际掌握”则是语焉不详。《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款规定，
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
根据上述规定，掌握线索即可以认定“已经实际掌握”，至于线索的指向性和具体程度要达到何种程度，则应该根据具体案件具体分析。鉴于一旦认为已经实际掌握，就不能认定为自首，实际是不利于犯罪嫌疑人的，从存疑有利于犯罪嫌疑人的原则出发，应对已经实际掌握作出严格解释较为妥当。
我们赞同中国法院网2004年3月18日刊载的《浅论特殊自首》一文中的观点，“所谓掌握是指凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握”。
二、其他罪行
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
在广东省高级人民法院（2020）粤刑终83号刑事判决书中，法院认为，李某某因涉嫌徇私枉法犯罪被采取留置措施后，如实交代了办案机关还未掌握的主要受贿犯罪事实，其行为应以自首论。因此，原判认定李某某仅有坦白而没有自首情节有误，应予纠正。
在广东省高级人民法院（2018）粤刑终53号刑事判决书中，法院认为，
在案证据证明，本案违法违纪行为系审计发现。在检察机关侦查之前，纪委已经掌握陈某某、苏某某贪污“小金库”的犯罪事实。陈某某、苏某某在被采取强制措施后如实供述了司法机关未掌握的非法处置公有财产获利的事实，与贪污“小金库”的事实属于同种罪行，不属于刑法第六十七条第二款规定的“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，不能以自首论。原判认定陈某某、苏某某有自首情节欠缺事实和法律依据，应予纠正。
[1]犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
[2]法律上的密切关联，要求构成要件的相近性；事实上的密切关联，要求犯罪行为的同源性。