【建纬观点】浅议在建工程项目整体收购预售过程之注意事项

杨楠，现为建纬上海不动产金融部律师，建纬“一带一路”法律服务中心下设跨境投资组组员。毕业于华东政法大学（法学学士）、美国埃默里大学（法学硕士）。加入建纬上海之前，曾在美国律师事务所、美铝等单位工作过，熟悉国际业务中相关法律和行政事务。

收购方A拟整体收购一家房地产企业B（以下简称“目标公司”）的某在建办公楼项目（以下简称“在建项目”）中的部分楼层（以下简称“目标房产”），建纬律师接受收购方的委托，提供项目全过程法律服务。

在协助交易双方签署框架协议及收购前期的尽职调查过程中，律师发现并了解到：目标公司存在开发资质瑕疵、在建项目的建设手续瑕疵、房屋交付时间、标准不明、物业管理和公共区域使用权不明等一系列亟待处理的问题。本文中，笔者将以本案为例，就涉及在建工程项目整体收购预售过程中需要引起收购方注意的几点事项，与大家做一个分享。

首先简要介绍一下本案的相关背景：

一、《房屋买卖协议》的签署

收购方与目标公司就目标房产的收购签署了一份《房屋买卖协议》和《补充协议》，明确了目标房产的基本情况（包括房屋位置、面积等）、付款方式及期限、和签署正式的《商品房买卖合同》的时限等；此外，由于项目在建，且每一层办公楼可以独立取得房屋产权证，因此，双方就产权过户的预期时间和方式进行了约定。

二、目标公司开发资质瑕疵

目标公司具有在建项目所在地房地产开发商四级资格，但该等资格可承建的建筑面积小于项目的实际总面积，且该资格在律师尽职调查时应属于逾期无效状态。

三、在建项目的建设手续瑕疵

目标公司就在建项目用地取得的《国有土地使用证》、《建设工程施工许可证》和《建设用地规划许可证》中所记载面积有出入，各证照获得时间的先后顺序上存在矛盾，建设规划的面积大于实际规划部门批准面积。

四、房屋交付时间、标准不明

收购方与目标公司签署的《房屋买卖协议》未约定交付目标房产的时间、交付标准、取得并办理目标房产小产证和相关违约责任等事项。

五、预售许可证的办理情况

收购方与目标公司签署《房屋买卖协议》时，目标公司仅就部分目标房产获得预售许可证，剩余部分目标房产的预售许可证待办。但若目标公司无法在交易双方正式签署针对各个目标房产楼层的《商品房买卖合同》，则将影响该合同的效力，进而影响收购的顺利进行。

六、物业管理和公共区域使用权不明

1、目标公司与物业公司之间已就在建项目签订了一份《前期物业服务合同》，该合同将于在建项目成立业主委员会后终止。故在目标房产交付给收购方时，该物业服务合同依旧有效。

2、就目标房产的停车位不包括在收购范围内，相应需求需通过目标公司或物业公司租赁方可满足。

3、目标房产所在大楼的外墙、楼顶设置LOGO或挂招牌等广告活动须符合当地行政主管部门、物业公司的规定和要求。

注意事项及评析

上述案例中存在预售合同效力、交付标准认定、物业管理和公共部分使用权等诸多问题，本所律师在经过全面详尽的尽职调查后，在《房屋买卖协议》和《会议纪要》中就上述问题分别进行了提示并制订了相应的解决办法：

一、 商品房预售合同的性质及法律效力认定

从在建项目的性质和已签署协议的内容可以看出，本案中双方签署的法律文件虽名为《房屋买卖协议》，但实际上属于收购的框架协议，该等框架协议从法律性质看应属于预约合同，即约定在将来一定期限内签订买卖合同，具备了缔约双方的合意，对双方由约束力、内容确定、且有期限性。因此，预约合同作为双方之间就目标房产买卖的独立合同，其与之后需要就每一个单独可分的房产签订的正式买卖协议（本约）之间是手段与目的的关系，而非主从关系。预约合同单独发生法律效力，无需等待签订本约的条件具备时才生效。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”

根据上述规定，预售许可证是商品房预售合同的条件。若目标公司仅针对部分目标房产持有预售许可证，则交易双方已签署的预售合同存在部分无效的风险。

因此本所律师首先在《法律尽职调查报告》中明确提示了收购方相应风险，并在参与交易双方协商会议过程中，要求目标公司对取得预售许可证的预计时间做出承诺并将其记入《会议纪要》中，进行相应约束。

二、 在建项目交付标准的认定

目标房产尚未完成竣工验收，在交易双方签订预售合同时只能就有关交付目标房产时的情况，包括面积、设施、设备等，进行预测。若实际交付的情况与约定内容不符时，双方应参照该等约定进行误差的处理。

关于目标房产的面积误差，根据《商品房买卖合同解释》第14条规定：“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照法定原则处理。”

本案中，交易双方已签订的《房屋买卖协议》并没有就目标房产的面积误差问题作出约定，故关于预测面积与实测面积的误差问题，双方将按照《商品房买卖合同解释》第14条规定处理，即：若目标房产的预测面积与实测面积误差比绝对值在3%以内（含3%），按照合同约定的价格据实结算，收购方不得请求解除合同；若面积误差比绝对值超出3%，收购方可以请求解除合同、返还已付购房款及利息；若收购方同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由收购方按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由目标公司承担，所有权归收购方；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由目标公司返还收购方，面积误差比超过3%部分的房价款由目标公司双倍返还收购方。

然而，针对目标房产的设施、设备、装饰和其他交付标准，交易双方在已签订的《房屋买卖协议》中也没有作出约定。因此，律师在参与交易双方协商会议过程中，要求目标公司做出相应承诺，若目标房产后续施工过程中发生的变更，将更换与《房屋买卖协议》附件所示同档次同品牌的设施、设备、装饰，并及时书面通知收购方。此外，目标公司承诺将详尽的交房标准（如工程质量、装修规格等事宜）约定在单套房屋《商品房买卖合同》中。该等承诺均被记入《会议纪要》中，以此对目标公司进行约束。

三、 物业管理

收购方在签订《房屋买卖协议》时，未就物业管理及公共区域管理等相关问题进行明确约定，仅有目标公司与物业公司签订的《前期物业服务合同》。

根据目标公司提供的《前期物业服务合同》，本所律师发现其中仅载明了物业服务的范围和内容、物业费的标准和服务期限。其中值得关注的是，该合同涉及的物业服务期限将于目标房产所在项目成立业主委员会后，由业主大会选聘新的物业服务企业与其签订新的《物业服务合同》之日终止。鉴于收购完成后，目标房产所在项目尚未成立业主委员会，因此，针对该《前期物业服务合同》的履行问题（包括物业费用的缴纳方式等），本所律师向收购方进行提示，并就目标房产专用部位是否需要单独选聘物业公司做出提示。此外，本所律师通过双方签署《会议纪要》并制订《房屋买卖协议》的《补充协议》的方式，要求目标公司确认现有公共区域的使用管理问题和划分标准，并同意与现物业公司沟通，就收购方享有的房产专有部分的物业管理问题另行签订《物业服务合同》，以保障收购方权益。

四、 停车与停车管理

根据在建项目的开发计划，目标房产所在楼盘的停车位不对外出售，但已预留部分地下停车位给业主固定使用。地上、地下停车位对外的出租和管理工作由物业公司负责。

根据《物权法》第74条规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场所用于停放起草的车位，属于业主共有。”

鉴于上述规定和收购方对停车位的需求，律师在制订《房屋买卖协议》的《补充协议》时，明确了收购方在同等条件下的优先购买权。同时，要求在获得政府相关审批手续后，交易双方就停车位权属将另行签订《停车位预售/销售合同》。

五、 大厦外墙的使用

鉴于在建项目的优越的地理位置，地段较佳，收购方可能需要使用大厦外墙进行宣传。因此，律师进行了相应的调研。

关于目标房产所在大楼的外墙、楼顶设置LOGO或挂招牌等广告之事宜，我国法律进行了如下规定：《物权法》第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”由于物权法对专有部分和共有部分规定较为原则，为审理实务纠纷提供裁判标准，最高院出台了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第三条规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。”

因此，建筑物的屋面、外墙面属于建筑物区分所有权人（业主）共同所有。本所律师在《补充协议》中对该情况进行了进一步约定，即在获得政府主管部门的批准及其他业主的同意后，可利用该物业大厦楼顶、外墙上绘制、张贴、悬挂广告、商标、LOGO、宣传表示等，产生的收益归收购方所有。